康美藥業案帶火了董責險，也引起了市場熱議。據第一財經記者瞭解，在上市公司爭相諮詢董責險的時候，“董責險具體保障的內容”、“像康美藥業這種財務造假的主觀故意行爲，是否可以通過保險承保”成爲了保險公司被問到的高頻問題。

康美藥業並沒有購買董責險，但假設其買了，獨董還需要自掏腰包嗎？保險公司到底賠不賠？帶着這些問題，第一財經記者採訪了律師及保險業專業人士。他們表示，由於我國現有司法實踐中，涉及董責險的判例極其有限，相關法律問題尚待司法觀點進一步明確，因此只能結合現有行政處罰、虛假陳述訴訟案件，對董責險相關問題作出解讀。

問題1：董責險賠什麼？

“董責險保單其實是歐美的舶來品，進入中國不過十餘年，嚴重缺乏相關保險合同糾紛的判例，而且保單條款翻譯和本地化嚴重不足，同時英美法系和中國大陸法系的差別導致保單語言在適用性上存在着水土不服的情況。” 華泰財產保險有限公司安達事業部金融責任險總監週一芳表示。

據她介紹，目前市場上各家保險公司董責險的賠償範圍和條款略有不同，但大部分都包括董監高在履行管理職責過程中因爲不當行爲而應承擔的對外賠償責任，主要包括律師費、和解金等，保單擴展還包括保釋費、公關費以及危機處理費等。部分本地化較好的保單還包括有中國特色的行政和解金、爲響應股東行權產生的行權響應費用等。

週一芳表示，具體到康美藥業案中，可能主要涉及到如下賠償及費用：

對外賠償責任：獨董面臨的數億元對外賠償責任是目前大家最爲關注的部分，需要結合保單條款約定及理賠處理中對於獨董是否存在主觀故意的證據收集，來釐定是否屬於董責險的賠償範圍。

訴訟費：康美藥業案訴訟費高達1200餘萬元，法院判令由承擔責任的被告共同承擔。此外，如後續獨董提起上訴，會繼續產生上訴費，部分董責險的保障範圍也包括訴訟費。

律師費：從幾十萬元到幾百萬元不等，康美藥業案中各董監高更是單獨聘請了自己的律師，使得全案律師費數倍增長，預計總計達數千萬元。這也是董責險的主要賠付內容。

除了上述在判決書中較爲顯性的費用，在整個案件辦理過程中，也可能產生鉅額的隱形費用：

損失覈定費：部分被告會自行委託第三方機構就投資差額損失、系統風險、非系統風險等問題進行覈定。根據案件數量和複雜程度，該部分費用少則幾萬元，多則可能上百萬元。該費用屬於新類型，是否在保障範圍內尚待明晰。

生活保障費：原告有權保全被告財產。在被告財產被查封的情況下，部分董責險保單還可以提供一定額度的生活保障費的擴展條款。

調查費用：董監高在面對調查時也會聘請律師，尋求法律意見，以便合法配合調查。部分保單將調查費用納入擴展保障。

危機處理費：部分董監高以及公司在面對特殊情形時也會聘請公關公司進行危機處理，部分保單也提供相關的擴展保障。

此外，週一芳補充道：“康美藥業案系法院判決確定董監高賠償責任。而在其他上市公司所涉虛假陳述訴訟案件中，原被告曾和解結案。如獨董因和解承擔賠償責任，這也是董責險保單主要賠付內容。”

問題2：上市公司財務造假，獨董還能獲賠嗎？

康美藥業案一審判決作出後，不少言論稱康美藥業是財務造假，屬於故意違法行爲，即使買了董責險，獨董們這次也用不了。

諾德（中國）保險經紀有限公司特殊風險部副總裁呂雷表示，事實並非如此。基本上所有的董責險產品都約定了“可分性”條款，明確部分董監高的不當行爲不能認定爲其他董監高也知曉或者有同樣的行爲，且對於不知情的董監高，保單對其仍然有效。

也就是說，康美藥業財務造假雖然是原董事長馬興田等人組織策劃實施，但這僅導致馬興田等人喪失董責險保障。對於其他未被認定參與或知曉財務造假的董監高，如果買過董責險，且沒有其他拒賠理由，基於“可分性”條款，其仍然在董責險的保障範圍內。

問題3：如何明確是否會被董責險拒賠？

呂雷表示，董責險常見的拒賠情形是董監高的不誠實、欺詐、故意違法行爲。那董監高如何確定有沒有觸發拒賠情形呢？

北京市競天公誠律師事務所上海分所合夥人劉思遠分析稱，在故意行爲方面，雖然絕大部分董責險均約定必須由生效司法判決或裁定認可是否存在故意行爲。但這類條款大多是從美國借鑑而來。在我國現有的法律體系下，有更多類型的法律文書可用於確定是否存在故意行爲。

例如，不少行政處罰決定書都會寫明各董監高被處罰的事實和理由。以康美藥業案爲例，證監會對董監高的處罰理由就分成兩類。一類是被明確寫明“組織”“安排”“策劃”“協調”“參與”財務造假的董監高。另一類則是在相關報告上簽字，且沒有證據證明勤勉盡責的董監高。

“第一類董監高即可被認定爲存在故意違法行爲，從而不屬於保障範圍。而屬於第二類的情況，則仍然在保障範圍內。”劉思遠稱，“除了行政處罰決定書外，證監局還可能做出監管措施、交易所作出自律監管和紀律處分、行業協會作出自律措施。但這些懲戒措施在證據獲取或當事人申辯權利的保障上和行政處罰程序存在明顯不同。直接以此認定是否存在除外情形，可能不當擴大或限縮除外情形的認定。”

而在刑事方面，與信息披露相關的違規披露/不披露重要信息罪、欺詐發行股票債券罪均屬故意行爲，不在董責險保障範圍內。

除了故意行爲之外，董責險的除外責任通常還包括欺詐行爲和不誠實行爲。“這兩個概念借鑑於英美法。嚴格來說，並非我國公司法和證券法對於董監高行爲的規定。因此這兩個概念的判斷仍需結合個案證據，迴歸到董監高是否故意違法的判斷上。同時，我們認爲合同法上對於欺詐的劃分標準一樣可以適用於對董監高欺詐行爲的判斷。即欺詐不僅包括積極欺詐，也包括消極欺詐。”北京市競天公誠律師事務所合夥人趙楓解釋稱，“也就是說，基於董監高負有忠實勤勉義務，如果有證據證明董監高直接知曉違法行爲仍不指出，甚至仍在相關報告上簽字，則該類董監高可被認定爲消極欺詐，也不屬於董責險的保障範圍。”

事實上，在康美藥業案判決結果公佈後，一些獨董隨即辭職觸碰到了市場的敏感神經，甚至出現上市公司怒懟獨董辭職的事件。保險業人士表示：“我們希望董責險的作用不僅是保護不知情、不參與違法活動的董監高，使其不因履職風險就束手束腳，同時也使得投資者能夠更爲便捷和有保障地取得賠償。另一方面，在有了充分的董責險保障後，董監高們面對康美藥業案的反應不是辭職了之，而是藉此明晰自己的行爲邊界，杜絕故意違法行爲，並充分發揮自己的專業職能。”