21世紀經濟報道記者雷晨 實習生鄒夢陽 北京報道

在併購洶湧的2015年至2016年，A股市場玩跨界、蹭熱點的上市公司比比皆是，上市公司自身股價也水漲船高。但經過三年業績承諾期的洗禮，併購後遺症多有發生。

從失敗併購案的普遍特徵來看，收購方所選的標的公司都是高景氣下的寵兒，交易過程中幾乎均附帶着高估值、高溢價、高業績承諾。若未實現業績承諾，補償方式不是股份便是現金，有時也會附帶其它條款。

當昔日資產轉讓時簽訂的業績承諾變成出讓方的不可承受之重，一些上市公司往往會因此捲入訴訟風波。

天娛數科（002354.SZ）便是其中一例，隨着其併購標的（一花科技）所處行業的景氣度急轉直下、業績增速陡然放緩，直接拉響業績補償承諾的警報。與此同時，收購方中止向原股東支付股權轉讓款，雙方陷入拉鋸戰。

究竟誰應該爲併購後遺症買單？

在分析人士看來，當時一花科技做出業績承諾時沒有任何附加條件。況且，前期股權收購款項是如約按期支付的，只有在網絡賭博業被打擊後，一花科技收入和利潤出現大幅下滑時，上市公司才爲了廣大股東利益採取針對性止損措施。

亦有資深人士對記者表示，資本市場上未完成對賭協議而對簿公堂的事情並不鮮見，未完成業績承諾的一方應按照約定積極履行賠償責任。

景氣褪去併購後遺症顯現

回到重組方案本身，纔有可能更好地理解這一爭端。

2016年，天娛數科全資子公司天神互動以現金9.86億元收購深圳市一花科技有限公司（下稱“一花科技”）100%股權。以2016年6月30日爲基準日，一花科技賬面淨資產爲4170.73萬元，增值率2265.29%。

據悉，一花科技原來的核心業務爲設計、開發和運營以德州撲克網絡遊戲爲主的休閒棋牌網絡遊戲，主要產品有一花德州撲克、一花鬥牛、一花贏三張、Teenpatti等。

21世紀經濟報道記者瞭解到，簽署《投資協議》後，天娛數科累計向一花科技原股東支付了3期股權轉讓款，共計5億元。

《投資協議》顯示，張偉文、印宏等人作爲業績承諾方，承諾一花科技2016年至2019年實現的扣除非經常性損益後的淨利潤分別不低於0.6億元、0.78億元、1.01億元和1.27億元。

遊戲行業利潤奇高，上述業績承諾也從側面反映出當時雙方對一花科技未來的信心。但好景不長，2018年之後，受國家對棋牌遊戲監管政策收緊的影響，在中國大陸的絕大部分主營網絡德州撲克的公司的業務都受到嚴重影響，導致該類企業均發生了業績大幅下滑的情況。

根據公開信息，2018年聯衆遊戲業務總營收下降14%；博雅互動收入下滑62.56%，利潤減少38.39%；口袋科技收入下滑63.69%，利潤減少82.91%；騰訊棋牌類遊戲天天德州則直接下架。一花科技也不例外。

“2018年初，一花科技收入利潤等指標出現了明顯的收縮和下滑，1-4月份利潤完成全年承諾利潤的16.57%，年內承諾業績無法完成已成定局。”天娛數科高管指出，爲了控制風險，公司暫緩了對原股東的第4期對價款支付。

最終，一花科技2018年僅實現淨利潤2070萬元，完成當年承諾業績的20.41%，2019年更是虧損964萬元。2016年至2019年，一花科技累計實現扣非淨利1.56億元，未能實現承諾業績。

因此，天娛數科認爲，張偉文、印宏、劉剛應向天神互動支付5.67億元的業績補償款，抵扣尚未支付的股權轉讓款後，尚需補償1.18億元。

2021年7月28日，因張偉文、印宏及劉剛未完成一花科技業績承諾，且拒絕履行業績補償義務，天神互動向中國國際經濟貿易仲裁委員會提起仲裁。

據天娛數科相關人士介紹，該公司多次向張偉文、印宏、劉剛催收業績補償款，但後者至今未向天神互動支付任何款項。後者還對上市公司提起反訴，反訴理由是上市公司對其股權收購款項的延期支付，影響其業績完成。

在此期間，監管也對此時投來了關注的目光。

2021年11月5日，深交所向張偉文、印宏發出了《關於對張偉文、印宏給予通報批評處分的決定》；2021年11月17日，深交所向劉剛發出了《關於對劉剛的監管函》；2021年12月27日，大連證監局對張偉文、印宏發出了《關於對張偉文、印宏採取責令改正監管措施的決定》。

以上監管函也反映出監管對於此事的態度。

業績補償不是想變就能變

昔日股權轉讓時簽訂的業績承諾，成爲出讓方的“不可承受之重”。但倘若遇上收購方延期支付轉讓款，是否能讓出讓方免於承擔業績補償責任？

21世紀經濟報道記者就採訪當事雙方獲悉，二者對第4期對價款的支付問題存在極大分歧。 

在張偉文看來，因天娛數科延期支付股權轉讓款，才影響到一花科技的業績完成。張偉文在回覆21世紀經濟報道記者採訪時稱，“是天娛數科違約在先，因爲我們2017年的業績是完成的，但是他們2018年年初錢就沒有付過來。”

天娛數科方面則表示，股權轉讓款是公司向其股東支付而非向標的公司支付，所以該事項沒有對一花科技的運營資金和日常經營產生影響。而且當時一花科技做出業績承諾時沒有任何附加條件。

“況且，前期股權收購款項是如約按期支付的，只有在網絡賭博業被打擊後，一花科技收入和利潤出現大幅下滑時，上市公司才爲了廣大股東利益採取針對性止損措施。”上述天娛數科人士進一步表示。

針對二者的分歧，記者專訪了德恆律師事務所合夥人王琤，他指出，“上市公司的對外收購項目中對出售方安排業績承諾的情形是較爲普遍的現象，從目前證監會的監管規定看，業績承諾方想要變更或豁免其補償義務，是幾乎不可能完成的任務。”

他認爲，支付股權轉讓款和履行業績補償務義務是合同雙方各自的約定義務，即使合同各方都有違約情形，也是承擔各自相應的責任，而不應該相互抵銷責任。

“從合同約定的內容看，承諾方對標的公司的業績承諾與股權轉讓款是否支付並不互爲條件，而且股權轉讓款是收購方向標的公司的股東支付而並非向標的公司支付，所以股權轉讓款是否支付並不會對標的公司一花科技的正常經營和管理產生影響。綜合判斷，業績承諾方以未收到全部股權轉讓款而拒絕履行業績承諾的補償義務，沒有法律上的依據。”王琤對記者表示。

“當然，如果出現比如上市公司在業績承諾期間無正當理由剝奪或嚴重干預了承諾方對標的公司的經營管理權等侵權情形，那結果就不好說了。”王琤告訴記者。但據記者瞭解，在天娛數科的案例中，上述情形並沒有出現。

他認爲，證監會的相關監管規則明確規定，上市公司重大資產重組中按照業績補償協議作出的承諾不得變更或豁免，目的都是以制度固化對上市公司和中小投資者的保護。如果各個業績承諾方不依約主動履行補償義務，而是爭相設法拖延、變更或豁免其補償義務，那麼對這種制度上的安排，就會產生顛覆性的影響。

一個不得不提的背景是，近年來，爲了加強對中小股民權利的保護，證監會越來越重視併購項目中業績承諾補償情況。業績補償方案，不是想調整就能調整；未能實現承諾業績的，業績補償應按照協議履行。

2016年6月，證監會上市公司監管部發布《關於上市公司業績補償承諾的相關問題與解答》，明確重組方不得變更業績補償承諾。即在上市公司重大資產重組中，重組方的業績承諾是基於其與上市公司簽訂的業績補償協議做出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業績補償協議履行承諾。

2020年7月，證監會下發《監管規則適用指引——上市類第1號》重申了重組方不得變更業績補償承諾。

分析人士認爲，一般來說，業績承諾是剛性不可變更的。在過往案例中，監管極少支持法院和仲裁機構去做出變更的判決，目前爲止豁免業績承諾義務的訴訟案子的判決很少，這也彰顯了監管對保護中小投資者權益的態度。

（本報記者楊坪對此文亦有貢獻。） 

（作者：雷晨，實習生鄒夢陽 編輯：李新江）