來源 券商中國

是確認爲權益工具還是金融負債？IPO對賭協議迎來新監管要求。

2月17日隨着全面註冊制正式落地，證監會及交易所發佈一系列規則制度，爲發行人、中介機構、投資人等提供更好指引。

當天，證監會發布《監管規則適用指引——發行類第4號》（以下簡稱《指引》），其中有關“對賭協議”規則獲業內關注。主要因爲近年來有傳聞稱，IPO清理對賭協議時，針對發行人作爲對賭義務人的安排人必須不可撤銷終止。如今，證監會新增“自始無效”的處理規定。

對賭新增“自始無效”會計處理

有關IPO的對賭協議，一直以來受到嚴格監管，主要因爲對賭協議會給IPO企業的股權結構、公司治理帶來不確定性。

根據2月17日證監會發布的《指引》，投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的，保薦機構及發行人律師、申報會計師應當重點就以下事項覈查並發表明確覈查意見：一是發行人是否爲對賭協議當事人；二是對賭協議是否存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協議是否與市值掛鉤；四是對賭協議是否存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。

存在上述情形的，保薦機構、發行人律師、申報會計師應當審慎論證是否符合股權清晰穩定、會計處理規範等方面的要求，不符合相關要求的對賭協議原則上應在申報前清理。

發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等，並進行風險提示。

相比2019年版本的《首發業務若干問題解答》，今年2月17日出臺的《指引》還重點明確“解除對賭協議”時保薦機構等應關注的兩大方面：

第一，約定“自始無效”，對回售責任“自始無效”相關協議簽訂日在財務報告出具日之前的，可視爲發行人在報告期內對該筆對賭不存在股份回購義務，發行人收到的相關投資款在報告期內可確認爲權益工具；對回售責任“自始無效”相關協議簽訂日在財務報告出具日之後的，需補充提供協議簽訂後最新一期經審計的財務報告。

第二，未約定“自始無效”的，發行人收到的相關投資款在對賭安排終止前應作爲金融工具覈算。

券商中國記者瞭解到，上述要求早在2021年就以窗口指導形式存在，彼時有投行人士表示，發行人若存在自身作爲對賭義務人的對賭協議安排，必須做出不可撤銷終止，且相關股東須確認該安排“自始無效”。業內人士分析，窗口指導的背後是因爲要符合會計準則的要求。

根據修訂後的《企業會計準則--金融工具列報》相關規定，如果一項合同使發行方承擔了以現金或其他金融資產回購自身權益工具的義務，即使發行方的回購義務取決於合同對手方是否行使回售權，發行方應當在初始確認時將該義務確認爲一項金融負債，其金額等於回購所需支付金額的現值（如遠期回購價格的現值、期權行權價格的現值或其他回售金額的現值）。如果最終發行方無需以現金或其他金融資產回購自身權益工具，應當在合同到期時將該項金融負債按照賬面價值重分類爲權益工具。

而在此前IPO項目中，發行人通過對賭協議收到的投資款一般會被視爲實收資本和資本公積處理。一家大型券商保代曾向券商中國記者解釋，很多PE機構會要求發行人帶上恢復條款，即如果上市失敗就恢復對賭條款，而根據最新會計準則，這種帶恢復條款的情況，是要將股東的出資確認爲金融負債，如此一來會對擬上市公司的報表影響不小，因此監管要求不能帶有恢復條款。

法院不支持對賭條款掛鉤市值

儘管“與股票市值掛鉤”的IPO對賭協議受到嚴監管，但仍有部分發行人刻意隱瞞，相關中介機構因未能勤勉盡責而被處罰。從法律判決來看，這類條款在司法機關中也難以獲得支持。

去年年底出爐的一則終審判決備受市場關注。早在2016年南京高科系投資方與碩世生物控股股東和實際控制人簽訂對賭協議，前者認購價款1億元。2019年碩世生物成功登陸科創板，2020年7月股價突破400元，同月南京高科系投資方在限售期內主張“上市後回售權”，回售價款合計7.68億元，計算依據是高科系投資方以協議中約定的其發出上市後回售通知之日前30個交易日碩世生物在二級市場收盤價算術平均值。然而碩世生物方未支付這筆價款。

上海市第二中級人民法院在一審判決中指出，南京高科系投資方主張的回售價格計算方式與碩世生物發行上市後的股票交易市值存在掛鉤，而如此的對賭協議條款內容原本屬於碩世生物在申報IPO前依規應予清理的對賭事項。

一審法院認爲，對應要求清理的法規制定原意，在於防止投資人爲追求自身投資利益而故意在行權期內操縱二級市場的股票交易價格，致使二級市場的股票交易價格背離目標公司的正常市場交易估值，造成股票交易市場的其他公衆投資者因參與該股的買賣交易而不當致損。依據碩世生物股票在2020年7月13日前後的交易價格走勢，不排除在二級股票交易市場存在人爲操縱股票的可能。因此，一審法院表示，對於本案中南京高科系投資方主張回售權所依據的價格計算方式條款，因與股票交易市值存在掛鉤而應認定爲無效。二審維持原判。

據悉，由於碩世生物在IPO申報文件中遺漏披露對賭協議相關情況，在交易所審覈問詢和證監會註冊環節均問及對賭協議或其他債務安排的情況下，仍未履行信息披露義務，上交所後來對碩世生物及其保薦機構招商證券的相關保代予以監管警示。

2021年，在另一單IPO項目中，極米科技因存在未按監管要求清理並披露相關對賭協議事項的情況，被證監會出具警示函。保薦機構中金公司和相關保代因未勤勉盡責督促發行人清理對賭協議並履行披露義務，未主動就對賭協議是否符合相關監管要求發表專項覈查意見，也收到罰單。