作者/陳兵

隨着DMA的正式施行，需更加明確的是反壟斷並不等於反壟斷法，反壟斷法僅是反壟斷的工具之一。

2月21日，微軟(Microsoft)在布魯塞爾與歐盟(EU)舉行了一場閉門聽證會，爲其陷入困境的動視暴雪(Activision Blizzard)的690億美元交易進行辯護。自2022年1月微軟提出收購暴雪以來，已一年有餘，各國監管機構對微軟收購暴雪一案大都還處於審查聽證階段，尤其是在歐盟《數字市場法》（DMA）正式生效施行後，微軟在歐盟反壟斷領域面臨着多重挑戰。

微軟Teams進入歐盟反壟斷雷達

2023年1月25日，據國外媒體報道，歐盟監管機構計劃對微軟的通信和協作服務Teams展開反壟斷調查。目前，歐盟委員會計劃迅速升級對Teams的調查，並正在準備一份反對聲明，列出該公司行爲的反競爭問題，或將啓動正式的反壟斷調查。

據悉，該調查基於美國企業辦公通信軟件平臺Slack在2020年向歐盟遞交的投訴書內容。早在2020年，美國商用雲計算軟件開發商Salesforce旗下企業聊天協作工具Slack就向歐盟遞交了對微軟的投訴書，Slack當時在投訴書中指出，微軟濫用其市場主導地位，將其團隊協作通信產品Teams與Office辦公軟件相捆綁，這一行爲很可能構成濫用市場支配地位中的搭售行爲。

這並不是微軟第一次遭到歐盟的反壟斷調查，但與此前和反壟斷機構硬碰硬不同，微軟一改以往的強硬態度，轉而積極回應歐盟的反壟斷質疑，尋求方法阻止歐盟對其商業行爲的反壟斷調查。微軟態度的轉變，大概率是因爲，一方面隨着歐盟DMA的生效施行，加強對“守門人”的監管是必然趨勢，正所謂“槍打出頭鳥”；另一方面是由於此次反壟斷調查可能並不會對其正常的業務開展帶來實質性的影響，微軟也有可能通過與歐盟委員會達成和解，抑或是上訴至法院等方式，維護自身權益。

2022年11月1日，DMA正式生效，數字經濟市場競爭領域或將迎來新一輪執法浪潮，以起到對微軟等大型數字科技平臺爲代表的“守門人”的威懾作用，確保其不會濫用市場地位，維護數字經濟領域的公平競爭環境。這一法案旨在維護數字經濟領域公平競爭的市場環境，監管符合“守門人”標準的大型數字科技平臺經營者。“守門人”應符合“對境內市場有着重大影響；提供的核心平臺業務是商業用戶接觸終端用戶的重要途徑；其在業務中具有持久和牢固的地位，或在不久的將來具有這一地位”等標準。從營業額、商業用戶數量、終端用戶數量等標準來看，微軟符合“守門人”的界定標準。

以反壟斷法對搭售行爲進行規制

DMA正式施行後，歐盟對超大型數字科技平臺企業的規制，一方面仍然可以繼續選擇反壟斷法作爲規制手段；另一方在其對超大型數字科技平臺企業規制的過程中，也可以採取DMA作爲一種偏向事前規制的產業規制手段。

從反壟斷法的角度來看，微軟的行爲可能構成濫用市場支配地位行爲中的搭售行爲。所謂“搭售”，是指將兩種或兩種以上商品捆綁成一種商品進行銷售，以致購買者爲得到其想要的商品就必須購買其他商品的商業行爲，其目的是爲了限制、排除其在被搭售商品所在市場上的競爭，即通過其濫用在搭售商品所在相關市場上的市場支配地位，來實現對被搭售商品所在相關市場上的競爭損害。當然，實踐中有些搭售行爲儘管也可能有利於保證商品質量、提高經濟效益、促進技術進步等，但是一旦具有市場支配地位的經營者實施搭售行爲，其可能侵害的不僅關涉終端消費者的正當利益，還涉及被搭售商品所在相關市場上的其他經營者的正當競爭利益，會對自由公平的市場競爭秩序產生損害。

具體到這次對微軟的調查中，以反壟斷法作爲規制工具，則存在以下難點亟待解決：首先，在相關市場界定環節，由於數字平臺往往具有跨行業跨市場競爭的特徵，其在某一邊會採取以零價格換取消費者注意力的經營策略，加上數字經濟下競爭的高度動態性，導致相關市場的界定較之傳統經濟下相關市場界定存在較大難度；其次，在相關市場支配地位認定環節，如何量化市場份額等標準存在較大困難；最後，搭售在某些情況下確實有助於保證商品質量，增進消費者福利，如何權衡這一行爲的積極影響與消極影響，綜合評估微軟捆綁軟件行爲的競爭效果，也需認真加以考量。

基於此，在反壟斷法框架下，應進一步優化濫用市場支配地位行爲的認定標準。具體而言，在相關市場界定上，應綜合運用需求替代分析、供給替代分析等方法，準確界定相關商品市場；在市場支配地位認定環節，除考察交易金額、數量、商品銷售額、活躍用戶數、點擊量等量化指標外，還應重點關注用戶選擇度、便利度、遵從度等，以及其他經營者的可競爭性等彈性指標，來確定其是否具有市場支配地位；同時結合搭售行爲是否爲提升商品使用價值或者創新效率等因素，判斷搭售行爲是否具有正當性。

以DMA對經營狀態進行規制

以DMA爲規制工具，則能更好地克服反壟斷法規制中的難點與痛點，合理有效約束以微軟爲代表的數字平臺的競爭行爲，維護數字經濟領域的自由公平競爭秩序。

首先，DMA規制的對象爲“守門人”平臺。通過年均營業額、市值、是否提供核心平臺業務、終端用戶數量、商業用戶數量等標準，可界定出那些具有重大影響、構成接觸終端用戶的重要途徑、在業務中地位較爲穩固的平臺企業。該類企業往往具有跨地域、跨市場的特點，連接着多個市場，形成一個龐大的生態系統。在這一認定過程中，DMA略過了相關市場界定這一環節，簡化了事中事後調查程序。

其次，DMA規定通過營業額、用戶數量、市值等可計量指標，對“守門人”具有的市場力量予以了量化評估，可以清晰反映“守門人”的經濟規模與影響力，便於實踐操作。

再次，相較於反壟斷法偏重於事後規制，DMA則強調事前規制，即通過對“守門人”課以在公平競爭等方面義務的方式，加大預防規制力度，避免因無法採取及時有效的規制與救濟措施，而致使對競爭秩序造成難以挽回的市場生態型損害，出現在相當長時間內難以恢復市場有效競爭的後果，抑制中小企業創新發展。

DMA進一步規定了“守門人”應承擔的義務。主要涵蓋數據、自我優待與捆綁交易以及保證互操作性三方面，尤其明確“守門人”不得利用“核心平臺服務”上的強大市場力量來支持其他商品和服務。在此次微軟搭售行爲中，其重點與難點在於判定微軟行爲是否違背“守門人”義務。譬如，微軟是否利用其在辦公軟件市場上的地位，將這一優勢擴張到團隊協作通信產品市場上，推廣Teams軟件，並未給予其他經營者和用戶以正當且充分的空間。數據作爲數字市場競爭的關鍵要素，也是微軟作爲“守門人”市場力量的重要來源，適用DMA是希望通過監管來降低微軟利用核心平臺業務上的強大市場力量來支持自身其他服務進行不公平競爭的風險，同時保證核心平臺業務與其他競爭對手提供某些方面的業務交互，提供開放空間，確保公平競爭。

可以看出，相較於反壟斷法偏重事中事後規制，DMA偏重事前規制。反壟斷法是市場競爭規制，規制濫用市場支配地位行爲需經歷相關市場界定、市場支配地位認定、濫用行爲認定以及是否具有正當理由等步驟的規範分析，對經營者主體並未有事前課以特定義務，可以認爲是“一視同仁”的行爲規制法；DMA則偏重於產業管制思維，通過對某些特定義務平臺的認定，基於特定經營者身份認定爲前提，來規制特定經營者的經營行爲，相對來講是“身份+行爲”的規制模式，是一部具有法定“偏向”的特定主體規制法，二者的規制理念思路、原則規則、方式方法上有一定區別。

微軟如何接招

爲有效應對依據DMA所展開的調查，微軟應進一步強化其與第三方應用之間的互操作性；秉持公平、透明、合理且非歧視的原則，不對自身提供的服務和商品施加優於第三方類似商品和服務的條件；同時規範自身的數據使用行爲，保證公平合理地使用數據。微軟還應進一步優化自身產品，以保證一旦歐盟委員會認定其行爲構成搭售Teams與Office，微軟可從最佳經濟技術效益、確保商品質量，以及保護消費者隱私安全等角度提出合理抗辯。

爲此，微軟應按照DMA所列的義務清單進行自檢，及時糾正可能涉及禁止性義務的行爲，並推動義務的積極履行。此外，微軟還應進一步改進自身在算法透明度、用戶對數據享有的可遷移權、算法解釋權等方面的工作，以充分保證消費者權益。

據報道，近日微軟旗下的團隊交流協作工具Teams已開始按計劃廣泛推出其付費版本Teams Premium。其在Teams Premium 引入了OpenAI的GPT 3.5技術，GPT是目前爆火的ChatGPT 聊天機器人依賴的機器學習模型。GPT3.5技術的運用也應符合DMA的相關規定。譬如，在數據使用方面，除非終端用戶被告知其享有的具體選擇且根據GDPR（通用數據保護條例）給予明確的同意，否則微軟作爲“守門人”，不得將其核心平臺業務的個人數據與其他服務合併或交叉使用，或者將依託其核心平臺業務的第三方服務商的終端用戶的個人數據用於廣告目的。

當然，微軟也有可能選擇在歐盟審查前妥協，那很有可能導致微軟選擇解除對Teams的捆綁，若解除捆綁可能會導致Teams的用戶數量下降，進而影響ChatGPT支持的增值服務的推廣和應用，這方面的戰略利益也是微軟必須認真予以考慮的。換言之，如果捆綁有利於ChatGPT在更大範圍內取得持續的現象級的突破，也不排除微軟會冒險一搏，以時間換空間，做好與歐盟執法機構打拉鋸戰、持久戰的準備。

總的來講，隨着DMA的正式施行，需更加明確的是反壟斷並不等於反壟斷法，反壟斷法僅是反壟斷的工具之一。反壟斷也絕對不是單一目標，更不是通過加大處罰力度來抑制經濟發展和產業創新。在未來的反壟斷調查中，面對技術領域的不斷創新，競爭當局當然也包括其他相關部門的工作，需要更加重視多元價值、多元利益的統籌推進，在總體安全的基礎上保障市場中技術創新的有序推進，結合政策、法律、經濟等多元工具，維護和激發自由公平的市場競爭秩序及活力。

如何推進我國平臺經濟的常態化監管

2022年底的中央經濟工作會議指出，要大力發展數字經濟，提升常態化監管水平。支持平臺企業在引領發展、創造就業、國際競爭中大顯身手，爲平臺經濟規範健康持續發展指明瞭方向，劃出了重點，堅定了信心。

在對平臺經濟常態化監管中，我們應更加重視多種規制工具的協同使用，統籌好多元價值、多元利益的平衡發展。具體而言，在我國平臺經濟常態化監管中應進一步強化和優化《數據安全法》《個人信息保護法》《網絡安全法》《反壟斷法》等法律之間的有機協調。同時，加快《互聯網平臺分類分級指南（徵求意見稿）》與《互聯網平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》的制定出臺，構建“事前+事中+事後”的全週期、全過程監管體系。全面、準確、系統貫徹落實堅持安全與發展並重的理念，樹牢安全發展的底線思維，統籌安全與發展，實現高質量發展與高水平安全的良性互動。在保障數據規範採集與使用、技術安全開發與應用、資本有序運行與規範監管的基礎上，落實平臺經濟常態化監管思路與進路，促進和保障平臺經濟規範健康持續發展。

（陳兵系南開大學法學院副院長、教授、博導，南開大學競爭法研究中心主任、數字經濟交叉科學中心研究員）