作爲美國的“反壟斷警察”，美國聯邦貿易委員會（FTC）近兩年來的激進執法，似乎沒有收到預期的回報。

近日，FTC宣佈，暫停對安進公司（Amgen）收購地平線治療公司（Horizon Therapeutics）提起訴訟。安進公司是全球最大的製藥公司之一，交易規模預計爲278億美元。FTC早前質疑，這一交易或將導致該公司壟斷甲狀腺眼病和痛風療法市場。

這不是FTC今年唯一一次“半途而返”。在阻止Meta收購虛擬現實初創公司Within失敗後，FTC放棄繼續提起內部反壟斷訴訟。隨後，FTC阻止微軟/動視暴雪交易的起訴也被地區法院駁回，其後FTC向上訴法院和最高法院提出的上訴均無果而終。

儘管如此，FTC卻並沒有掉頭的跡象。

富而德律師事務所美國反壟斷業務合夥人萊布尼切克 （Jan Rybnicek）接受第一財經記者採訪時表示，近幾年，美國政府逐漸增加了對反壟斷及其執法議程的關注，是因爲一種看法逐漸興起，即美國反壟斷執法力度不足。

“多年來的一系列論文表示，美國經濟中各行業的集中度日益加劇，這引發了人們對加強反托拉斯執法的重新關注，進而造成了目前的執法環境。”萊布尼切克表示，“雖然有許多後續研究表明，美國經濟集中度提高這一看法並不屬實，但我不認爲這會阻止各機構以及現任政府發起過去40多年來最積極的反壟斷執法。”

策略並沒達到預期效果

自2021年莉娜·汗（Lina Khan）被美國總統拜登任命爲FTC主席以來，該機構一直奉行着“通過訴訟打開反壟斷立法新局面”的執法思路，並不憚於拿科技巨頭開刀。

萊布尼切克認爲，美國執法機構關注的是其“認爲有問題的任何交易”。“我無法定論他們是否只關注聲量較大的案件。在本屆政府，案件涉及各類的市場，有些是行業性的，有些是較爲引人注目的案件，但有些則不是。”他稱，可以觀察到的是，對交易的審查正變得更深入，所耗費的時間也更長。

美國此前負責反壟斷事務的助理司法部長貝爾（Bill Baer）在2020年在美國衆議院的一場聽證會上闡釋了美國反壟斷執法的缺陷。

他認爲，回顧過去20多年來的反壟斷案件，在美國政府贏下的案件中，美國政府的證據無一例外都是明確的、壓倒性的。但如果美國政府只有關聯性的證據，那麼反壟斷機構通常會敗訴，或因爲害怕敗訴而選擇不提起訴訟。如今的反壟斷法過於謹慎，過於擔心“過度執法”帶來的不利影響。因此，需要修改現行法律，讓法院和反壟斷執法者更加積極地阻止那些有可能危害競爭的行爲和併購案件。

這也是FTC和美國司法部執法風格如此激進的原因。他們希望通過訴訟，暴露現行法律的缺失，從而推動法律的修改與完善。

例如，長期以來，由於恐懼敗訴，FTC和美國司法部很少就潛在競爭和縱向兼併案件提起訴訟，但在被駁回的Meta/Within案中，FTC關注的就是未來競爭的可能損失。在微軟/動視暴雪交易中，FTC則是基於縱向損害理論提出訴訟。

但萊布尼切克稱，這些機構的策略並不如他們所期望的那樣成功。“現任執法機構和現任政府願意對交易提出質疑，並將他們告上法庭，這無疑是一種威懾。但問題是，僅對交易提出質疑是不夠的，還必須取得勝利，才能產生威懾作用。”他稱。

“現任政府更加積極主動，可能會提起以前不會提起的訴訟，但他們也遠不如前幾屆政府成功。”萊布尼切克稱，本屆政府下的FTC還沒有在法庭上贏得過一次併購挑戰，美國司法部的成功率稍高，但也遭遇多次敗訴。

萊布尼切克稱認爲，對處於執法灰色地帶的案件提起訴訟，這提高了敗訴率，而敗訴率的提高會削弱這種策略的威懾效應。

兵來將擋，水來土掩

作爲應訴方，大公司也漸漸摸清了目前反壟斷執法的趨勢與威力大小。

萊布尼切克稱，在本屆政府成立之初的一段時間裏，各方都在努力確認新的執法趨勢。“過去的12個月裏，各方和從業人員已認識到，即使是簡單的交易也要做好更長交易時間的準備，因爲可能會面臨更深入的調查。許多交易都會受到嚴格的審查，而理論上，這些交易以前是不會陷入審查的。”他說。

與此同時，隨着經濟的迅速變化，在訴訟中，美國法律也從傾向於政府轉爲傾向於企業。萊布尼切克解釋，本屆美國政府之前的十年，如果一家公司在併購案中被有關機構起訴，它很可能會敗訴，因爲美國基於市場份額的判例法非常不利於企業。但當事方正認識到，情況已發生變化。在一些邊緣案件和新的損害理論上，美國的判例法並不支持反壟斷機構的主張。這也意味着，應訴方是可以勝訴的。

因此，面對執法機構的“威懾”，萊布尼切克建議，併購方也必須展現一種可信的威脅，表明其願意就併購案應訴。

此外，萊布尼切克觀察到，爲了達成自身目標，現在的執法機構明確表示，與前任政府相比，他們不太可能接受補救措施或同意協議。換言之，美國反壟斷機構傾向於徹底分解交易，而不是與併購方討價還價。

但萊布尼切克建議，併購方仍可以採取一些自助措施，即主動提出補救措施。“相關執法機構會試圖說服法院，雖然當事方單方面採取了補救措施，但該交易仍然是反競爭的。但從現實效果來看，併購方的這一策略往往非常成功。”他說。

例如，本月，由於併購方提出了補救措施，FTC同意撤銷對洲際交易所（ICE）收購數據供應商黑騎士（Black Knight）的訴訟。

萊布尼切克認爲，這是一個關鍵的策略，比如採取一些自助措施，實施資產剝離，單方面解決競爭問題。就算執法機構想要進一步說服法官交易仍然損害競爭，但一次次的事實證明，法院更傾向於認爲，各方已經解決了問題，然後允許交易完成。

“我們在微軟和動視的交易中看到了這一點。在美國司法部質疑的聯合健康收購案中也看到了這一點。因此，這已成爲企業的一項重要戰略或工具。”他說。