为了防止和纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为（如行政处罚、行政征收等），保护公民、法人等行政相对方的权益，我国于1999年10月1日起施行了《行政复议法》。根据《行政复议法》的规定，公民、法人等行政相对方不服行政机关作出具体行政行为，可以向作出具体行政行为的上级行政机关申请行政复议（简称复议机关）。

复议机关如认为行政机关的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；复议机关如认为行政机关不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；复议机关如认为行政机关的具体行政行为有'主要事实不清、证据不足的’、'适用依据错误的’、'违反法定程序的’、'超越或者滥用职权的’、'具体行政行为明显不当的’情形之一，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令行政机关在一定期限内重新作出具体行政行为。

如复议机关经复议仅撤销原具体行政行为，没有责令行政机关重新作出具体行政行为的情况下，行政机关可否对同一事实重新作出具体行政行为？由于现行法律、行政法规没有明确规定，因此各界对此争议很大。

笔者认为，行政复议机关仅撤销原具体行政行为，行政机关可否重新作出具体行政行为要视情况而定。如行政行为是基于行政相对方的申请作出（如申请政府信息公开等）或给予行政相对方权益（行政补偿或赔偿、行政奖赏等）的，经复议机关撤销后，行政机关可以重新作出行政行为；如行政行为是基于行政机关职权作出的赋予行政相对方义务的（如行政处罚、行政征收、行政强制等），经复议机关撤销后，行政机关不能重新作出具体行政行为。

笔者分析如下：

一.基于行政相对方的申请作出或给予行政相对方权益的具体行政行为被行政复议撤销后，行政相对方的申请或权益尚未撤销（或消失），行政机关可以依其申请（或权益基础）重新作出具体行政行为。[见最高人民法院（2016）最高法行申154号行政裁定书裁判观点]

二.基于行政机关职权作出的赋予行政相对方义务的行政行为，经复议机关撤销后，行政机关重新作出行政行为有如下不妥之处：1.不符合立法目的。行政行为被撤销的原因主要是违法或不当，如撤销后又重新作出，违背了《行政复议法》“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”的立法目的；2.有悖“法无授权即禁止”的基本精神。对行政机关而言，法无授权即禁止。法律没有规定在复议机关无责令重新作出具体行政行为的情况下行政机关可重新作出，因此，行政机关在此情形下重新作出具体行政行为有悖“法无授权即禁止”的基本精神；3.有悖“一事不二罚（处）”的基本原则。一事不二罚（处）是一项基本的行政原则。行政机关已作出了一次具体行政行为，此行政行为已被复议机关撤销，如重新作出，有悖“一事不二罚（处）”的基本原则；4.破坏了行政复议的终局性。相对于行政机关而言，行政复议决定必须执行，除责令重新作出具体行政行为的情形外，行政复议决定是对行政机关实体权益的处理，相当于法院的终审判决，如重新作出行政行为则破坏了行政复议的终局性，将陷入一个“作出行政行为——申请复议——撤销—— 又作出行政行为——又申请复议——又撤销……”周而复始的怪圈，有损行政行为的严肃性；5.有悖“禁止不利变更”原则。 《行政复议法实施条例》第五十一条之规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这就是行政复议禁止不利变更的原则，是现代法治为规范复审程序而制定的一项基本原则。“禁止不利变更”原则最直接的作用是，能够解除申请人“不敢告”的思想顾虑，从而确保复议程序不至于形同虚设。对于行政复议终结后，如行政机关重新作出具体行政行为时，不仅将导致申请人希望通过提起行政复议保护自己权利的目的不能实现，还有可能因为行政复议而给自己带来更为不利的法律后果，让申请人承担了更多本不该承担的复议风险。如此一来，必然造成申请人宁愿选择被迫同意也不愿提起行政复议的尴尬局面，从而导致行政复议制度形同虚设。[参考廖月安、冯宝英所作《行政机关重新作出具体行政行为时能否加重处罚以及增加行政处罚种类》 ]  

本文援引判例：

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2016）最高法行申154号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）张福来。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家税务总局，住所地北京市海淀区羊坊店西路5号。

法定代表人王军，局长。

再审申请人张福来因诉国家税务总局作出的税复决字〔2014〕1号行政复议决定（以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第3756号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员耿宝建、代理审判员龙非、代理审判员周觅参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人张福来依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条之规定，向本院申请再审，请求：1.判令撤销北京市高级人民法院（2014）高行终字第3756号行政判决；2.责令北京市高级人民法院重新审理本案。其主要理由为：1.被诉复议决定作出之后至一审判决作出时，天津市国家税务局（以下简称天津国税局）并没有针对申请人的申请重新作出答复。2.根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条，具体行政行为存在该条第三项中之任何一种情况，复议机关即可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。而本案天津国税局的答复各项违法情形均存在，被诉复议决定未责令被申请人重新作出具体行政行为，违反上述规定。3.被诉复议决定未援引《行政复议法》第二十八条的具体款项，属于没有任何法律依据，对申请人合法权益产生了实质影响。4.柏龙威私人有限公司将其持有的柏龙威（天津）发展有限公司股权转让给新加坡仁恒投资有限公司，两公司是否依法缴纳巨额税款影响重大，天津国税局的信息公开答复可能掩盖了一起重大逃税案件，被申请人应当根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第三十三条的规定举行听证而未听证，一、二审法院仍然认为其不违反法律规定，是袒护被申请人的不合法行为。5.本案法院依法应当判决撤销被诉复议决定，一审法院判决驳回申请人的诉讼请求，属于适用法律错误。

经查，2013年10月28日，张福来向天津国税局提出政府信息公开申请，申请公开“新加坡投资方'柏龙威私人有限公司’将其持有的柏龙威（天津）发展有限公司100%股权转让给新加坡'仁恒投资有限公司’，以上股权转让交纳税款的情况信息”。2013年11月22日，天津国税局作出《天津市国家税务局政府信息公开告知书》（津国税告〔2013〕3号）（以下简称3号告知书），告知张福来：“经核实，柏龙威私人有限公司2005年转让柏龙威（天津）发展有限公司股权，未发现涉税违法行为。”张福来不服该告知书，于2014年1月2日向国家税务总局申请行政复议，请求确认3号告知书不符合《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的规定，侵犯张福来的知情权，并予以撤销；责令天津国税局向张福来公开其申请公开的信息。国家税务总局收到后，经延期，于2014年4月8日作出被诉复议决定，认为：“一、《政府信息公开条例》第二十一条第四项规定：'申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。’据此，政府信息公开申请中，申请人申请内容不明确的，行政机关应当依法告知申请人作出更改、补充。本案中，申请人申请的内容是'股权转让交纳税款的情况信息’，由于'股权转让交纳税款的情况信息’可以包含多种相关信息，因此，申请人的政府信息公开申请属于申请内容不明确，被申请人应当依法告知申请人进行更改、补充。二、《政府信息公开条例》第二十一条第一项、第二项规定：'属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式或途径’、'属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由’；第二十二条规定：'申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，应当向申请人提供可以公开的信息内容。’据此，行政机关在未告知申请人作出更改、补充申请内容的情况下，应当依法对申请人的申请内容进行全面审查并作出答复。本案中，被申请人在《告知书》中告知申请人'经核实，柏龙威私人有限公司2005年转让柏龙威（天津）发展有限公司股权，未发现涉税违法行为’，没有正面答复申请人的申请，不符合《政府信息公开条例》的相关规定。根据《行政复议法》第二十八条、《税务行政复议规则》第七十五条和第八十三条第二款的规定”，被诉复议决定撤销了3号告知书。张福来不服被诉复议决定，遂向北京市第一中级人民法院提起本案诉讼，请求判决撤销被诉复议决定，并责令国家税务总局对张福来的行政复议申请重新进行处理。北京市第一中级人民法院于2014年9月26日作出（2014）一中行初字第6743号一审判决，驳回了张福来的诉讼请求；张福来不服向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）高行终字第3756号二审判决：驳回上诉，维持一审判决。

本院认为：本案申请人的申请理由主要集中于三个方面：一、被诉复议决定撤销天津国税局的答复后未责令被申请人重新作出具体行政行为不合法；二、复议机关未举行听证不合法；三、被诉复议决定未援引《行政复议法》第二十八条的具体款项亦不合法。

关于问题一。根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，“可以”责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。该条规定并未采取“应当”这样的表述，因此，法律对于复议机关是否责令被申请人重新作出具体行政行为，赋予了一定的裁量空间。虽然对于依申请的行政行为而言，复议机关在决定撤销行政行为的同时，如果明确责令被申请人重新针对申请作出行政行为，更有利于法律关系的明晰。但由于申请人的申请依然存在，因此即使被诉复议决定没有责令被申请人重新作出行政行为，被申请人仍然负有针对该申请重新作出行政行为的法定义务。至于被申请人是否依法重新作出行政行为，并非被诉复议决定的合法性问题。综上，申请人以被诉复议决定未责令被申请人重新作出行政行为为由认为其不合法的主张不能成立。

关于问题二。首先，根据《行政复议法实施条例》第三十三条，对于是否举行听证，复议机关具有裁量权。而且，本案申请人系针对政府信息公开行为向被申请人提出复议申请，因此复议机关的义务在于审查政府信息公开行为的合法性，申请人认为被申请人未举行听证违反《行政复议法》第三十三条之主张不能成立，本院不予支持。

关于问题三。虽然被诉复议决定未援引《行政复议法》第二十八条的具体款项，但被诉复议决定的决定理由中已经就3号告知书的违法情形予以了论述，因此上述不规范之处并不影响被诉复议决定书内容的明确性，申请人据此认为被诉复议决定违法之理由亦不能成立。

综上，再审申请人张福来的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人张福来的再审申请。

审　判　长　　耿宝建

代理审判员　　龙　非

代理审判员　　周　觅

二〇一六年三月二十三日

书　记　员　　刘　潋

本文援引文章

湖南道县人民法院官网文章

行政机关重新作出具体行政行为时能否加重处罚以及增加行政处罚种类

作者：廖月安冯宝英  发布时间：2015-03-23 15:18:08 

　　一、基本案情　　原告黄某诉称：2012年10月8日，原告因与其兄弟管理使用的约200平方米土地被填埋一事，到某林场长办公室请求场长何某给予解决，场长不但不解决，还说填了土又怎样，并出手要打原告，原告掀翻面前的小四方桌后，与场长发生了冲突。2012年10月15日至25日，被告某公安局对原告执行行政处罚。11月5日原告向永州市公安局申请复议，12月26日原告收到永州市公安局作出的永公复决字[2012]第46号行政复议决定，决定撤销某公安局作出的道公（桥）决字[2012]第1638号公安行政处罚决定，并责令某公安局30日内重新作出具体行政行为。而被告某公安局一直到原告接到复议决定书之后的76天才将重新作出的道公（桥）决字[2012]第2041号公安行政处罚决定书送到原告手中，该行政处罚决定书是不合法的，且还违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定。故请求法院依法撤销被告作出的道公（桥）决字[2012]第2041号公安行政处罚决定，并责令被告赔偿原告的误工费、生活费、车程费及精神损失费共计12210元。　　被告某公安局辩称，黄某殴打他人一案，有受害人陈述、证人证言、违法行为人的陈述与申辩、现场勘验、医院诊断书和到案经过等证据为证。黄某连续殴打两人造成了不好的社会影响。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款对黄某治安拘留7日并处罚款300元的具体行政行为，其事实清楚、证据充分。请求法院维持该具体行政行为。　　法院经审理查明：2012年10月8日，原告因与其兄弟管理使用的约200平方米土地被填埋一事，与陈新娥、眭道金等人到某林场长办公室要求场长何绍华给予解决，因言语不合，双方发生争吵，原告遂掀翻了何绍华面前的四方桌后，与之发生肢体冲突，并与随之赶来劝解的欧阳维堂在拉原告下楼的过程中也发生了肢体冲突，致何绍华嘴巴被打伤出血，欧阳维堂颈部、胸部等处软组织损伤。被告某公安局于2012年10月15日以殴打他人对原告黄某作出了道公（桥）决字[2012]第1638号公安行政处罚决定，给予黄某行政拘留十日处罚。原告黄某对该决定不服，向永州市公安局申请行政复议，永州市公安局于2012年12月14日作出永公复决字[2012]第46号行政复议决定，决定撤销某公安局作出的道公（桥）决字[2012]第1638号公安行政处罚决定，并责令某公安局30日内重新作出具体行政行为。某公安局于2012年12月26日作出道公（桥）决字[2012]第2041号公安行政处罚决定，给予黄某行政拘留七日并处罚款三百元处罚。原告不服，向法院提起行政诉讼。　　二、分歧　　本案在审理中存在以下两种不同的意见：　　第一种意见认为，该案应该维持被告作出的行政处罚决定，其理由是，1、虽然《行政复议法实施条例》第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。但原行政处罚决定被撤销后，对于公安机关重新作出的行政处罚决定，是否可以加重处罚，法律没有明确的规定，故认为可以加重处罚。2、公安机关的行政处罚决定在重新作出时由原来的行政拘留十日，变更为行政拘留七日，并处罚款三百元，认为并没有加重对申请人的处罚。其理由是行政拘留由十天变更为七天，带来的后果是国家赔偿，由国家赔偿申请人三天的经济损失已达三百余元，与罚款三百元相抵扣还有盈余，所以并没有加重对申请人的处罚，也没有对申请人更为不利。　　第二种意见认为，该案应该撤销被告作出的行政处罚决定，其理由是，本案公安机关在重新作出处罚决定时，虽然减少了行政拘留的天数，但增加了处罚种类，属于加重处罚，因此，应当撤销被告作出的行政处罚决定。　　三、评析　　笔者同意上述第二种意见。 该案例涉及行政机关重新作出具体行政行为时能否加重行政处罚，以及行政机关重新作出具体行政行为时增加行政处罚种类是否属于加重处罚的情形。　　一、行政机关重新作出具体行政行为时，是否能够以同一事实加重对申请人的处罚 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十五条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚。《行政复议法》虽然没有作出具体规定，但法工委复字[2001]21号《全国人大常委会法制工作委员会关于复议机关能否加重对申请人处罚问题的答复意见》也明确答复：复议机关在对被申请人作出的行政处罚决定或者其他具体行政行为进行复议时，作出的复议决定不得对该行政处罚或者该具体行政行为增加处罚种类或加重对申请人的处罚。因此，在行政诉讼和行政复议中，人民法院和行政复议机关都不得加重处罚，但是，对于行政复议终结后，行政机关重新作出具体行政行为时，能否加重对申请人的处罚呢？我国法律目前没有作出具体规定。笔者认为，行政机关重新作出具体行政行为时，也不能加重对申请人的处罚。其理由是：　　第一、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条之规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这就是行政复议禁止不利变更的原则，是现代法治为规范复审程序而制定的一项基本原则。“禁止不利变更”原则最直接的作用是，能够解除申请人“不敢告”的思想顾虑，从而确保复议程序不至于形同虚设。对于行政复议终结后，行政机关重新作出具体行政行为时，也应当遵循“禁止不利变更的原则”，不得以同一事实加重对申请人的处罚 ，如果随意加重处罚，不仅将导致申请人希望通过提起行政复议保护自己权利的目的不能实现，还有可能因为行政复议而给自己带来更为不利的法律后果，让申请人承担了更多本不该承担的复议风险。如此一来，必然造成申请人宁愿选择被迫同意也不愿提起行政复议的尴尬局面，从而导致行政复议制度形同虚设。　　第二、2012年修订前的《刑事诉讼法》对二审法院发挥重申的案件一审法院能否以同一事实加重被告人的刑事处罚是没有明确规定的，以致司法实践中法院在审理发回重审的案件时，大部分法院是没有以同一事实加重被告人的刑事处罚的，但有的法院却作出了加重被告人刑事处罚的判决。2012年修订前的《刑事诉讼法》对这个问题就作出了明确规定，新修订的《刑事诉讼法》第二百二十六条就明确规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”笔者认为，作为规范打击犯罪的《刑事诉讼法》尚规定了原审人民法院也不得以同一事实加重被告人的刑罚，而作为比犯罪轻的违法，行政机关在重新作出行政处罚时更不能加重对行政管理相对人的行政处罚。行政机关在重新作出行政处罚时完全可以借鉴《刑事诉讼法》的立法本意，不得加重对行政管理相对人的行政处罚。　　二 、行政机关重新作出具体行政行为时增加行政处罚的种类是否属于加重行政处罚　　行政机关重新作出具体行政行为时的加重行政处罚，是指行政机关重新作出具体行政行为时作出的行政处罚比原作出的行政处罚要重些，即增加了行政处罚的幅度或者增加了行政处罚的种类。如原作出的行政处罚是处罚申请人100元的罚款，重新作出的行政处罚增加到150元的罚款，属于增加了行政处罚的幅度；原作出的行政处罚只是对申请人作出罚款的行政处罚，重新作出的行政处罚时不仅对申请作出了罚款的行政处罚，而且还作出了没收财产的行政处罚，属于增加了行政处罚的种类。无论是增加了行政处罚的幅度，还是增加了行政处罚的种类，都属于加重行政处罚。　　综上所述，道县公安局重新作出公安行政处罚决定时，给予黄某行政拘留七日并处罚款三百元的处罚，被告在重新作出行政处罚决定时虽然减少了对原告行政拘留的天数，但增加了处罚的种类，作出了对上诉人更为不利的行政决定，属于加重了对原告的行政处罚,是违反行政法规的规定的，法院应当撤销被告某公安局作出的行政处罚决定。