爲了防止和糾正行政機關作出的違法或者不當的具體行政行爲（如行政處罰、行政徵收等），保護公民、法人等行政相對方的權益，我國於1999年10月1日起施行了《行政複議法》。根據《行政複議法》的規定，公民、法人等行政相對方不服行政機關作出具體行政行爲，可以向作出具體行政行爲的上級行政機關申請行政複議（簡稱複議機關）。

複議機關如認爲行政機關的具體行政行爲認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持；複議機關如認爲行政機關不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行；複議機關如認爲行政機關的具體行政行爲有'主要事實不清、證據不足的’、'適用依據錯誤的’、'違反法定程序的’、'超越或者濫用職權的’、'具體行政行爲明顯不當的’情形之一，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行爲違法，決定撤銷或者確認該具體行政行爲違法的，可以責令行政機關在一定期限內重新作出具體行政行爲。

如複議機關經複議僅撤銷原具體行政行爲，沒有責令行政機關重新作出具體行政行爲的情況下，行政機關可否對同一事實重新作出具體行政行爲？由於現行法律、行政法規沒有明確規定，因此各界對此爭議很大。

筆者認爲，行政複議機關僅撤銷原具體行政行爲，行政機關可否重新作出具體行政行爲要視情況而定。如行政行爲是基於行政相對方的申請作出（如申請政府信息公開等）或給予行政相對方權益（行政補償或賠償、行政獎賞等）的，經複議機關撤銷後，行政機關可以重新作出行政行爲；如行政行爲是基於行政機關職權作出的賦予行政相對方義務的（如行政處罰、行政徵收、行政強制等），經複議機關撤銷後，行政機關不能重新作出具體行政行爲。

筆者分析如下：

一.基於行政相對方的申請作出或給予行政相對方權益的具體行政行爲被行政複議撤銷後，行政相對方的申請或權益尚未撤銷（或消失），行政機關可以依其申請（或權益基礎）重新作出具體行政行爲。[見最高人民法院（2016）最高法行申154號行政裁定書裁判觀點]

二.基於行政機關職權作出的賦予行政相對方義務的行政行爲，經複議機關撤銷後，行政機關重新作出行政行爲有如下不妥之處：1.不符合立法目的。行政行爲被撤銷的原因主要是違法或不當，如撤銷後又重新作出，違背了《行政複議法》“爲了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行爲，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權”的立法目的；2.有悖“法無授權即禁止”的基本精神。對行政機關而言，法無授權即禁止。法律沒有規定在複議機關無責令重新作出具體行政行爲的情況下行政機關可重新作出，因此，行政機關在此情形下重新作出具體行政行爲有悖“法無授權即禁止”的基本精神；3.有悖“一事不二罰（處）”的基本原則。一事不二罰（處）是一項基本的行政原則。行政機關已作出了一次具體行政行爲，此行政行爲已被複議機關撤銷，如重新作出，有悖“一事不二罰（處）”的基本原則；4.破壞了行政複議的終局性。相對於行政機關而言，行政複議決定必須執行，除責令重新作出具體行政行爲的情形外，行政複議決定是對行政機關實體權益的處理，相當於法院的終審判決，如重新作出行政行爲則破壞了行政複議的終局性，將陷入一個“作出行政行爲——申請複議——撤銷—— 又作出行政行爲——又申請複議——又撤銷……”週而復始的怪圈，有損行政行爲的嚴肅性；5.有悖“禁止不利變更”原則。 《行政複議法實施條例》第五十一條之規定：“行政複議機關在申請人的行政複議請求範圍內，不得作出對申請人更爲不利的行政複議決定。”這就是行政複議禁止不利變更的原則，是現代法治爲規範複審程序而制定的一項基本原則。“禁止不利變更”原則最直接的作用是，能夠解除申請人“不敢告”的思想顧慮，從而確保複議程序不至於形同虛設。對於行政複議終結後，如行政機關重新作出具體行政行爲時，不僅將導致申請人希望通過提起行政複議保護自己權利的目的不能實現，還有可能因爲行政複議而給自己帶來更爲不利的法律後果，讓申請人承擔了更多本不該承擔的複議風險。如此一來，必然造成申請人寧願選擇被迫同意也不願提起行政複議的尷尬局面，從而導致行政複議制度形同虛設。[參考廖月安、馮寶英所作《行政機關重新作出具體行政行爲時能否加重處罰以及增加行政處罰種類》 ]  

本文援引判例：

中華人民共和國最高人民法院

行 政 裁 定 書

（2016）最高法行申154號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）張福來。

再審被申請人（一審被告、二審被上訴人）國家稅務總局，住所地北京市海淀區羊坊店西路5號。

法定代表人王軍，局長。

再審申請人張福來因訴國家稅務總局作出的稅複決字〔2014〕1號行政複議決定（以下簡稱被訴複議決定）一案，不服北京市高級人民法院（2014）高行終字第3756號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成由審判員耿寶建、代理審判員龍非、代理審判員周覓參加的合議庭，對本案進行了審查，現已審查終結。

再審申請人張福來依據《中華人民共和國行政訴訟法》第九十條之規定，向本院申請再審，請求：1.判令撤銷北京市高級人民法院（2014）高行終字第3756號行政判決；2.責令北京市高級人民法院重新審理本案。其主要理由爲：1.被訴複議決定作出之後至一審判決作出時，天津市國家稅務局（以下簡稱天津國稅局）並沒有針對申請人的申請重新作出答覆。2.根據《中華人民共和國行政複議法》（以下簡稱《行政複議法》）第二十八條，具體行政行爲存在該條第三項中之任何一種情況，複議機關即可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行爲。而本案天津國稅局的答覆各項違法情形均存在，被訴複議決定未責令被申請人重新作出具體行政行爲，違反上述規定。3.被訴複議決定未援引《行政複議法》第二十八條的具體款項，屬於沒有任何法律依據，對申請人合法權益產生了實質影響。4.柏龍威私人有限公司將其持有的柏龍威（天津）發展有限公司股權轉讓給新加坡仁恆投資有限公司，兩公司是否依法繳納鉅額稅款影響重大，天津國稅局的信息公開答覆可能掩蓋了一起重大逃稅案件，被申請人應當根據《中華人民共和國行政複議法實施條例》（以下簡稱《行政複議法實施條例》）第三十三條的規定舉行聽證而未聽證，一、二審法院仍然認爲其不違反法律規定，是袒護被申請人的不合法行爲。5.本案法院依法應當判決撤銷被訴複議決定，一審法院判決駁回申請人的訴訟請求，屬於適用法律錯誤。

經查，2013年10月28日，張福來向天津國稅局提出政府信息公開申請，申請公開“新加坡投資方'柏龍威私人有限公司’將其持有的柏龍威（天津）發展有限公司100%股權轉讓給新加坡'仁恆投資有限公司’，以上股權轉讓交納稅款的情況信息”。2013年11月22日，天津國稅局作出《天津市國家稅務局政府信息公開告知書》（津國稅告〔2013〕3號）（以下簡稱3號告知書），告知張福來：“經覈實，柏龍威私人有限公司2005年轉讓柏龍威（天津）發展有限公司股權，未發現涉稅違法行爲。”張福來不服該告知書，於2014年1月2日向國家稅務總局申請行政複議，請求確認3號告知書不符合《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）的規定，侵犯張福來的知情權，並予以撤銷；責令天津國稅局向張福來公開其申請公開的信息。國家稅務總局收到後，經延期，於2014年4月8日作出被訴複議決定，認爲：“一、《政府信息公開條例》第二十一條第四項規定：'申請內容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充。’據此，政府信息公開申請中，申請人申請內容不明確的，行政機關應當依法告知申請人作出更改、補充。本案中，申請人申請的內容是'股權轉讓交納稅款的情況信息’，由於'股權轉讓交納稅款的情況信息’可以包含多種相關信息，因此，申請人的政府信息公開申請屬於申請內容不明確，被申請人應當依法告知申請人進行更改、補充。二、《政府信息公開條例》第二十一條第一項、第二項規定：'屬於公開範圍的，應當告知申請人獲取該政府信息的方式或途徑’、'屬於不予公開範圍的，應當告知申請人並說明理由’；第二十二條規定：'申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，應當向申請人提供可以公開的信息內容。’據此，行政機關在未告知申請人作出更改、補充申請內容的情況下，應當依法對申請人的申請內容進行全面審查並作出答覆。本案中，被申請人在《告知書》中告知申請人'經覈實，柏龍威私人有限公司2005年轉讓柏龍威（天津）發展有限公司股權，未發現涉稅違法行爲’，沒有正面答覆申請人的申請，不符合《政府信息公開條例》的相關規定。根據《行政複議法》第二十八條、《稅務行政複議規則》第七十五條和第八十三條第二款的規定”，被訴複議決定撤銷了3號告知書。張福來不服被訴複議決定，遂向北京市第一中級人民法院提起本案訴訟，請求判決撤銷被訴複議決定，並責令國家稅務總局對張福來的行政複議申請重新進行處理。北京市第一中級人民法院於2014年9月26日作出（2014）一中行初字第6743號一審判決，駁回了張福來的訴訟請求；張福來不服向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院於2014年12月19日作出（2014）高行終字第3756號二審判決：駁回上訴，維持一審判決。

本院認爲：本案申請人的申請理由主要集中於三個方面：一、被訴複議決定撤銷天津國稅局的答覆後未責令被申請人重新作出具體行政行爲不合法；二、複議機關未舉行聽證不合法；三、被訴複議決定未援引《行政複議法》第二十八條的具體款項亦不合法。

關於問題一。根據《行政複議法》第二十八條第一款第三項之規定，複議機關決定撤銷或者確認該具體行政行爲違法的，“可以”責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行爲。該條規定並未採取“應當”這樣的表述，因此，法律對於複議機關是否責令被申請人重新作出具體行政行爲，賦予了一定的裁量空間。雖然對於依申請的行政行爲而言，複議機關在決定撤銷行政行爲的同時，如果明確責令被申請人重新針對申請作出行政行爲，更有利於法律關係的明晰。但由於申請人的申請依然存在，因此即使被訴複議決定沒有責令被申請人重新作出行政行爲，被申請人仍然負有針對該申請重新作出行政行爲的法定義務。至於被申請人是否依法重新作出行政行爲，並非被訴複議決定的合法性問題。綜上，申請人以被訴複議決定未責令被申請人重新作出行政行爲爲由認爲其不合法的主張不能成立。

關於問題二。首先，根據《行政複議法實施條例》第三十三條，對於是否舉行聽證，複議機關具有裁量權。而且，本案申請人系針對政府信息公開行爲向被申請人提出複議申請，因此複議機關的義務在於審查政府信息公開行爲的合法性，申請人認爲被申請人未舉行聽證違反《行政複議法》第三十三條之主張不能成立，本院不予支持。

關於問題三。雖然被訴複議決定未援引《行政複議法》第二十八條的具體款項，但被訴複議決定的決定理由中已經就3號告知書的違法情形予以了論述，因此上述不規範之處並不影響被訴複議決定書內容的明確性，申請人據此認爲被訴複議決定違法之理由亦不能成立。

綜上，再審申請人張福來的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規定的情形。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：

駁回再審申請人張福來的再審申請。

審　判　長　　耿寶建

代理審判員　　龍　非

代理審判員　　周　覓

二〇一六年三月二十三日

書　記　員　　劉　瀲

本文援引文章

湖南道縣人民法院官網文章

行政機關重新作出具體行政行爲時能否加重處罰以及增加行政處罰種類

作者：廖月安馮寶英  發佈時間：2015-03-23 15:18:08 

　　一、基本案情　　原告黃某訴稱：2012年10月8日，原告因與其兄弟管理使用的約200平方米土地被填埋一事，到某林場長辦公室請求場長何某給予解決，場長不但不解決，還說填了土又怎樣，並出手要打原告，原告掀翻面前的小四方桌後，與場長髮生了衝突。2012年10月15日至25日，被告某公安局對原告執行行政處罰。11月5日原告向永州市公安局申請複議，12月26日原告收到永州市公安局作出的永公複決字[2012]第46號行政複議決定，決定撤銷某公安局作出的道公（橋）決字[2012]第1638號公安行政處罰決定，並責令某公安局30日內重新作出具體行政行爲。而被告某公安局一直到原告接到複議決定書之後的76天才將重新作出的道公（橋）決字[2012]第2041號公安行政處罰決定書送到原告手中，該行政處罰決定書是不合法的，且還違反了《中華人民共和國行政複議法》第二十八條第二款之規定。故請求法院依法撤銷被告作出的道公（橋）決字[2012]第2041號公安行政處罰決定，並責令被告賠償原告的誤工費、生活費、車程費及精神損失費共計12210元。　　被告某公安局辯稱，黃某毆打他人一案，有受害人陳述、證人證言、違法行爲人的陳述與申辯、現場勘驗、醫院診斷書和到案經過等證據爲證。黃某連續毆打兩人造成了不好的社會影響。被告依據《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條第一款對黃某治安拘留7日並處罰款300元的具體行政行爲，其事實清楚、證據充分。請求法院維持該具體行政行爲。　　法院經審理查明：2012年10月8日，原告因與其兄弟管理使用的約200平方米土地被填埋一事，與陳新娥、眭道金等人到某林場長辦公室要求場長何紹華給予解決，因言語不合，雙方發生爭吵，原告遂掀翻了何紹華面前的四方桌後，與之發生肢體衝突，並與隨之趕來勸解的歐陽維堂在拉原告下樓的過程中也發生了肢體衝突，致何紹華嘴巴被打傷出血，歐陽維堂頸部、胸部等處軟組織損傷。被告某公安局於2012年10月15日以毆打他人對原告黃某作出了道公（橋）決字[2012]第1638號公安行政處罰決定，給予黃某行政拘留十日處罰。原告黃某對該決定不服，向永州市公安局申請行政複議，永州市公安局於2012年12月14日作出永公複決字[2012]第46號行政複議決定，決定撤銷某公安局作出的道公（橋）決字[2012]第1638號公安行政處罰決定，並責令某公安局30日內重新作出具體行政行爲。某公安局於2012年12月26日作出道公（橋）決字[2012]第2041號公安行政處罰決定，給予黃某行政拘留七日並處罰款三百元處罰。原告不服，向法院提起行政訴訟。　　二、分歧　　本案在審理中存在以下兩種不同的意見：　　第一種意見認爲，該案應該維持被告作出的行政處罰決定，其理由是，1、雖然《行政複議法實施條例》第五十一條規定，行政複議機關在申請人的行政複議請求範圍內，不得作出對申請人更爲不利的行政複議決定。但原行政處罰決定被撤銷後，對於公安機關重新作出的行政處罰決定，是否可以加重處罰，法律沒有明確的規定，故認爲可以加重處罰。2、公安機關的行政處罰決定在重新作出時由原來的行政拘留十日，變更爲行政拘留七日，並處罰款三百元，認爲並沒有加重對申請人的處罰。其理由是行政拘留由十天變更爲七天，帶來的後果是國家賠償，由國家賠償申請人三天的經濟損失已達三百餘元，與罰款三百元相抵扣還有盈餘，所以並沒有加重對申請人的處罰，也沒有對申請人更爲不利。　　第二種意見認爲，該案應該撤銷被告作出的行政處罰決定，其理由是，本案公安機關在重新作出處罰決定時，雖然減少了行政拘留的天數，但增加了處罰種類，屬於加重處罰，因此，應當撤銷被告作出的行政處罰決定。　　三、評析　　筆者同意上述第二種意見。 該案例涉及行政機關重新作出具體行政行爲時能否加重行政處罰，以及行政機關重新作出具體行政行爲時增加行政處罰種類是否屬於加重處罰的情形。　　一、行政機關重新作出具體行政行爲時，是否能夠以同一事實加重對申請人的處罰 《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五十五條規定，人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰。《行政複議法》雖然沒有作出具體規定，但法工委復字[2001]21號《全國人大常委會法制工作委員會關於複議機關能否加重對申請人處罰問題的答覆意見》也明確答覆：複議機關在對被申請人作出的行政處罰決定或者其他具體行政行爲進行復議時，作出的複議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行爲增加處罰種類或加重對申請人的處罰。因此，在行政訴訟和行政複議中，人民法院和行政複議機關都不得加重處罰，但是，對於行政複議終結後，行政機關重新作出具體行政行爲時，能否加重對申請人的處罰呢？我國法律目前沒有作出具體規定。筆者認爲，行政機關重新作出具體行政行爲時，也不能加重對申請人的處罰。其理由是：　　第一、《中華人民共和國行政複議法實施條例》第五十一條之規定：“行政複議機關在申請人的行政複議請求範圍內，不得作出對申請人更爲不利的行政複議決定。”這就是行政複議禁止不利變更的原則，是現代法治爲規範複審程序而制定的一項基本原則。“禁止不利變更”原則最直接的作用是，能夠解除申請人“不敢告”的思想顧慮，從而確保複議程序不至於形同虛設。對於行政複議終結後，行政機關重新作出具體行政行爲時，也應當遵循“禁止不利變更的原則”，不得以同一事實加重對申請人的處罰 ，如果隨意加重處罰，不僅將導致申請人希望通過提起行政複議保護自己權利的目的不能實現，還有可能因爲行政複議而給自己帶來更爲不利的法律後果，讓申請人承擔了更多本不該承擔的複議風險。如此一來，必然造成申請人寧願選擇被迫同意也不願提起行政複議的尷尬局面，從而導致行政複議制度形同虛設。　　第二、2012年修訂前的《刑事訴訟法》對二審法院發揮重申的案件一審法院能否以同一事實加重被告人的刑事處罰是沒有明確規定的，以致司法實踐中法院在審理發回重審的案件時，大部分法院是沒有以同一事實加重被告人的刑事處罰的，但有的法院卻作出了加重被告人刑事處罰的判決。2012年修訂前的《刑事訴訟法》對這個問題就作出了明確規定，新修訂的《刑事訴訟法》第二百二十六條就明確規定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”筆者認爲，作爲規範打擊犯罪的《刑事訴訟法》尚規定了原審人民法院也不得以同一事實加重被告人的刑罰，而作爲比犯罪輕的違法，行政機關在重新作出行政處罰時更不能加重對行政管理相對人的行政處罰。行政機關在重新作出行政處罰時完全可以借鑑《刑事訴訟法》的立法本意，不得加重對行政管理相對人的行政處罰。　　二 、行政機關重新作出具體行政行爲時增加行政處罰的種類是否屬於加重行政處罰　　行政機關重新作出具體行政行爲時的加重行政處罰，是指行政機關重新作出具體行政行爲時作出的行政處罰比原作出的行政處罰要重些，即增加了行政處罰的幅度或者增加了行政處罰的種類。如原作出的行政處罰是處罰申請人100元的罰款，重新作出的行政處罰增加到150元的罰款，屬於增加了行政處罰的幅度；原作出的行政處罰只是對申請人作出罰款的行政處罰，重新作出的行政處罰時不僅對申請作出了罰款的行政處罰，而且還作出了沒收財產的行政處罰，屬於增加了行政處罰的種類。無論是增加了行政處罰的幅度，還是增加了行政處罰的種類，都屬於加重行政處罰。　　綜上所述，道縣公安局重新作出公安行政處罰決定時，給予黃某行政拘留七日並處罰款三百元的處罰，被告在重新作出行政處罰決定時雖然減少了對原告行政拘留的天數，但增加了處罰的種類，作出了對上訴人更爲不利的行政決定，屬於加重了對原告的行政處罰,是違反行政法規的規定的，法院應當撤銷被告某公安局作出的行政處罰決定。