不能勝任工作勞動合同解除技巧（實用）| 勞動法庫

文 | 冼武傑，深圳勞動法律師，兼職仲裁員

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爲什麼不能勝任工作解除勞動合同操作難呢？

這其中，單位沒有有效的證據證明員工不能勝任工作，佔了非常大的一個比重。

爲什麼會出現單位難以證明員工不能勝任工作呢？

這其中一個原因：應該是在人力資源領域和在勞動法領域，二者對於不能勝任工作的判斷標準並不一致。

比如：在人力資源領域，我們說員工不能勝任工作，通常是用勝任力素質模型來協助判斷，這不僅僅是知識和技能等專業能力方面的勝任力，還包括了動機、特質、自我形象、態度或價值觀等方面的勝任力。

特別是對後者，企業往往缺乏客觀的衡量標準，由企業主觀判定，這就使得企業認定員工不勝任工作具有一定的“自主性”、“單方性”和“隨意性”。

但在勞動法領域，要認定員工不能勝任工作，一定不能是企業可以隨意地做評判的，它需要企業有數據或事例或員工簽字確認的相關工作表單、考覈表單等予以支撐。

案例：2013年10月1日，李某入職某公司擔任業務部經理，月薪10000元。2014年7月5日，公司認爲李某不能勝任業務部經理職務，向全公司公告，將李某調整爲業務部普通員工，月薪4000元。李某不服，申請勞動仲裁，要求撤銷某公司的調崗降薪決定，雙方繼續履行原合同。

裁決結果：某公司認定李某不勝任工作，依據的是某公司單方面出具的由業務部總監所作的《績效考覈表》，但李某不確認考覈表的真實性，認爲是某公司自行製作的，其不知道績效考覈這回事情。某公司也未提供其他證據證明其對李某進行績效考覈的具體情況，故對《績效考覈表》不予採信。綜上，某公司認定李某不勝任工作沒有事實依據，仲裁委不予採信，遂裁決撤銷某公司的調崗降薪決定，雙方繼續按原合同約定的崗位和薪資履行。

風險提示：績效考覈僅憑領導的個人主觀評價，無法體現客觀公正，很難得到裁判機構的認可。

那麼，在人力資源管理實務中，企業應如何操作，才能使得其所認定的不勝任工作能得到法律的支持呢？

一、企業需要有合法有效的績效考覈制度：

1、績效考覈制度要依民主程序制定，並且需要公示或告知勞動者。

文件範本：《員工代表部門推薦表》、《員工代表大會簽到表》、《績效考覈制度討論會議紀要》、《績效考覈制度通過會議紀要》、《績效考覈制度培訓簽到表》等。

2、績效考覈制度要設計好績效考覈的全流程，從開始的設定目標到最後的績效改進，要求做到公開、公平、公正、合理。

比如：員工首先根據公司的運營計劃或查看上級的工作目標，起草個人工作目標，上級和員工共同修改個人工作目標並確認；在工作過程中，上級發現員工的工作存在問題的，給予員工工作改進建議，並跟員工共同制定工作改進計劃及確認；績效考覈結果要發給員工並讓員工簽收；員工績效考覈不合格的，通知員工參加績效改進計劃，在績效改進計劃實施完畢後，對員工的績效改進計劃給予評價並讓員工簽收等

文件範本：《周、月工作計劃表》、《工作進展週迴顧表》、《工作改進建議表》、《工作改進計劃表》、《工作進展月回顧表》、《績效考覈評估表》、《績效改進計劃通知書》、《績效改進計劃》、《績效改進計劃評價表》等。

3、要明確績效考覈的法律意義，不要僅出具相應的績效考覈評價結果。

比如：A、B、C、D或95分、85分、70分、60分等。一定要將相應的績效考覈評價結果跟績效考覈的法律意義掛鉤，明確何績效考覈評價結果爲不勝任工作，否則，會出現績效考覈評價結果爲D，但不能證明D爲不勝任工作的情形。

二、在入職環節：

要跟員工確認《崗位職責說明書》，須知道，員工的《崗位職責說明書》是企業績效考覈的基礎。

三、在績效考覈環節：

1、績效任務目標的設定要具有合理性。比如：不能設定天方夜譚、根本不可能完成的任務目標，所設定的任務目標要求是同崗位的其他勞動者可以完成的；設定的任務目標要與崗位職責是相關的；設定的任務目標要跟薪酬水平有一定的相當性，不能差距甚遠等等。

2、績效任務目標客觀上最好能夠量化。比如，對於銷售員，規定一個月的銷售任務和回款額是多少金額，這樣子就是客觀上可以量化的一個指標。如果客觀上不能量化的指標，則儘可能在主觀上也量化它或使之可以行爲化，比如：行政崗位，可以用其他部門對行政部門服務的投訴次數以及企業各階層的員工的評價來進行衡量。

3、績效考覈期間要合理。評判一個員工是否勝任工作，應該以一定期間內的工作表現作爲判斷依據，這個考覈期間一定要合理，如果太短的，比如：某一個月的績效考覈結果不合格，也有很大的可能性會被司法機關認爲屬於偶發性的不良工作績效，不足以認定員工爲不勝任工作。一般說來，這個考覈期間3個月以上爲合適的。

4、收集保管相關素材。比如：上級與員工之間有關工作過程、工作失誤等進行溝通的往來郵件；員工提交的工作改進計劃等。

5、績效考覈結果儘量要讓員工簽字確認。但是，實務中，績效考覈結果之所以難以被司法機關所採信，主要就是當員工看到績效考覈結果對其不利時，其不願意在績效考覈評估表上簽字，這樣子對於企業來說，也會存在着一定的法律風險。這種情況下，企業可以在績效考覈制度中規定：員工需要對績效考覈結果進行簽字確認，如果員工不簽字的，企業可以張貼公告公佈績效考覈結果，員工如果有異議的，可以在三個工作日內提交書面的申辯意見，逾期不提交申辯意見的，則視爲員工對績效考覈結果的確認。這種做法，一定程度上，績效考覈結果也可以獲得司法機構的採信。

四、在培訓環節：

1、培訓的內容要具有針對性，要根據員工在績效考覈中不如意的地方進行培訓。另外，企業應該向員工發出培訓的書面通知、寫明培訓的內容是不勝任工作的培訓；在培訓中應該有培訓簽到表，也記載清楚培訓的主題是不勝任工作的培訓；培訓結束後有培訓效果反饋表等等，這些書面文件，都要求員工予以簽字。

2、培訓期間的工資如何發放應該事先約定清楚。不勝任培訓，有的是在崗培訓，此時，員工仍然從事本職工作，公司需按原工資標準予以發放員工工資。但有的是離崗培訓，此時，員工不再從事本職工作，員工的工資跟在職員工有所區別，也是正常。但爲了避免爭議，最好事先在勞動合同中約定清楚培訓的形式和培訓期間的工資標準，這樣子，可以使得培訓有章可循。

五、在調崗環節：

1、根據原勞動部《關於職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的覆函》（勞辦發［1996］100號）的規定：“……因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬於用人單位的自主權……”，故當員工不勝任工作時，企業可單方面對員工予以調崗，無需徵得員工同意。但企業的調整後的崗位要具有合理性，比如：財務經理不勝任工作，企業把他調整爲技術類的工作，則因財務經理的工作技能不足以勝任技術類的工作，會被認定爲調崗不合理。此外，調崗的時候，應向員工發出調崗通知書，調崗通知書中要明確調崗的事由爲不勝任工作，並讓員工簽收，那麼，一定程度上也可以佐證員工不勝任工作的事實。

2、不勝任工作調崗，能否調薪？不勝任工作調崗，員工拒絕接受應如何處理？我建議，可以在勞動合同中事前約定清楚起來，這樣，實務中被支持的概率就很大。比如：“乙方不勝任工作的，甲方有權調崗乙方到__________崗位(或下一級別的工作崗位)上工作，乙方的月工資標準按________元執行（或按原工資標準下調15%執行），乙方應服從甲方的調崗安排，如不同意甲方的崗位調整，視爲乙方嚴重違反公司規章制度，甲方有權解除勞動合同並不支付任何經濟補償。”

以上這些環節，當企業都能做到的話，東方不亮西方亮，總有一個點是可以證明員工不勝任工作的。

六、程序上：

員工不勝任工作，企業不能直接解除合同，一定要經過培訓或調崗後，仍不能勝任工作的，此時，企業解除勞動合同纔是合法的。此外，還要注意通知工會的環節。

七、經濟補償金：

有些HR以爲，員工因不勝任工作被解除勞動合同，企業無需支付經濟補償金。這個實際上是一種認識誤區，按照法律規定，企業適用不勝任工作條款解僱員工時，企業仍需按照員工在企業的工作年限支付經濟補償金，如果未提前三十天進行書面通知的，還需加付一個月的代通知金（+1）

(企業：命苦，你特馬地逗我吧，補償金，這個沒有吧？

員工：這個可以有！

企業：這個可以沒有。

員工：這個真的有！）

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