北京小學生被傷害事件涉及的勞務派遣到底是什麼

原標題：最近一些社會事件涉及的“勞務派遣”問題，到底是什麼？

幾天前，在北京西城宣師一附小右安校區內發生一起男子傷害學生事件。經公安部門初步調查，嫌疑人賈某是該學校聘用的勞務派遣人員，日常從事維修工作。據央視新聞消息，賈某勞務派遣合同將於今年1月到期，勞務公司未與其續簽原來的合同。

而更早些時候，據新京報報道，臨沂大學疑解約勞務派遣的教職工，“不再與這批碩士學位的老師（續）簽訂人事代理合同”，校方回應“屬於正常履行勞動合同和規範用工”。

我們在許多新聞事件中都能見到勞務派遣用工的身影，似乎非常熟悉，但實則瞭解可能並不多。據2011年全國總工會的“國內勞務派遣調研報告”，全國勞務派遣用工總數已經達到6000多萬，這比此前人社部公佈的2700萬多出逾一倍，主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過三分之二的員工，都屬於勞務派遣。

從勞務派遣的職業來看，保安、保潔人員、外文翻譯、編輯、時裝模特、銷售人員、話務員、司機、企業工人等都是勞務派遣現象比較多的崗位。但近年來，勞務派遣實際上已超出《勞動合同法》規定的臨時性、輔助性、替代性崗位範疇。

逐利的資本、“編制”身份隱含的福利待遇差別、勞動者在市場的議價權的減弱和勞動者話語權的喪失，使得勞務派遣用工面臨着難以實現“同工同權”。而勞務派遣行業發展的無序，監管執法的不力，也使得勞務派遣用工的權益難以保障，勞動糾紛激增。

爲此，我們採訪了北京義聯勞動法援助與研究中心主任黃樂平。他是律師、勞動法專家，曾榮獲首屆“全國維護職工權益傑出律師”、全國五一勞動獎章等榮譽，並撰寫過多部勞動工傷維權著作。今天，我們聊聊勞務派遣。

勞務派遣：性質及其興起

新京報：最近一些社會事件涉及勞務派遣問題，比如北京西城傷童事件，臨沂大學疑似“開除”勞務派遣教職工等。普通讀者對這個新聞中出現的“勞務派遣”一詞非常熟悉，但是實則可能並不太瞭解。你能介紹一下勞務派遣嗎？

黃樂平：勞務派遣是勞動彈性化的產物，屬於非典型僱傭關係，又被稱爲臨時勞動、代理勞動和租賃勞動等。在上世紀二十年代的美國，一家名叫SamuelWorkman的公司創立了這種用工模式。此後的40年裏，勞務派遣在歐美逐步發展起來，在90年代以後擴展至其他國家。

由於受到“勞動不是商品”價值觀念的影響，勞務派遣早年被大多數國家禁止。直到二十世紀八十年代，一方面，很多發達國家進入了老齡化社會，新增勞動力不足。跨境勞務派遣在不會增加福利負擔的條件下還能滿足本國勞動力需求。另一方面，因爲發達國家社會保障很全面，勞務派遣反而能使勞動者得到更多的收入或更多的就業機會，還能滿足國內靈活就業的需求。在此背景下，第85屆國際勞工大會通過了《1997年私營就業機構公約》（第181號公約），首次承認了勞務派遣的合法地位。

雖然自二十世紀八十年代以來，勞務派遣從被嚴格禁止到“放鬆規制”，但這種“放鬆規制”只是“有限允許”。更準確地講，這種“放鬆規制”是勞務派遣的“合法化”的過程。在這種背景下，勞務派遣仍被限定爲典型勞動關係的補充形式，在僱傭關係與就業形式上仍處於非主流的地位。據“勞動力派遣業者國際聯合會（CIETT）”的統計數據，2004年，西方國家被派遣勞動者佔全體就業人員的比例，最高爲英國5%，其他國家都未超過3%，例如法國爲2.1%，德國爲1%，盧森堡爲2.5%，荷蘭爲2.5%，美國爲1.93%，日本爲1.3%。

新京報：中國的勞務派遣制度是怎麼誕生的？

黃樂平：我國勞務派遣出現於二十世紀七八十年代，由於政策等各種因素的限制，很多外國企業在華代表處在法律上不具有獨立法人資格，因此爲了便於對這些外國企業在華代表處的管理以及保障外企代表處僱員的合法權益，國務院於1980年出臺了《國務院關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》，規定外國企業在華代表處不得以自己的名義獨立招收中國僱員，必須委託外事服務單位進行辦理，這便是我國勞務派遣的雛形。

隨着我國經濟體制的的逐漸改革，大量國企職工下崗待業，還有大量農民工進城務工，勞動力過剩。爲了解決就業問題，我國逐步形成了以人才市場配置爲主、國家計劃分配爲輔的二元配置格局。勞務派遣公司介於政府與人才市場的調節之間，柔性地實現了人才的重新配置。對用人單位來講，勞務派遣突破了人事制度的剛性框架，有效地解決了用人單位編制不夠或人才過剩的問題，還降低了人事管理成本，也避免了處理勞資糾紛的麻煩。

新京報：勞務派遣常有“真勞務派遣”和“假勞務派遣”之說，它們有什麼區別？

黃樂平：區別很大。“假勞務派遣”原本是要籤直接用工的勞動合同。比如說，某公司突然有一個特別重大的活動，差很多會務人員。於是，就從勞務派遣公司僱了幾個工人臨時過來幫忙。在這個重大活動結束以後，這些工人就沒崗位了。而且，本來這些臨時招來的工人的工資應該比正式同崗位的工人更高。但是現在事實恰恰相反，我們現在之所以有這麼多勞務派遣人員，問題就在於很多勞務派遣人員，並不應該是通過勞務派遣進來的，他們應該直接籤勞動合同的。另一方面，勞務派遣用工成本，其實應該比正式用工成本更高。

“真勞務派遣”要符合勞務派遣的“三性”中的一個，臨時性、輔助性或可替代性。比如像剛剛所說，有一個大活動，公司臨時要人，這是臨時性。而輔助性指被派遣的崗位不是用人單位的核心崗位。或者，這樣的崗位，找一個人來可以頂替的，所以是可替代的。比如說，一個行政女文員懷孕休產假了，公司就可以找人替她。在她休完產假回來之後，她還會回來工作，這是“真勞務派遣”。所以，我們現在很多勞務派遣用工，是不符合《勞動合同法》規定的。

《勞務派遣》，編者：東方法治文化研究中心等，版本：上海人民出版社 2008年8月

《勞動合同法》實施之後，勞務派遣行業反而迎來了逆增長

新京報：現在，中國的勞務派遣制度存在着什麼問題？

黃樂平：說實話這是一個老問題。勞務派遣所帶來的問題在《勞動合同法》修改之前就一直存在並廣受詬病。因此，當初修訂《勞動合同法》的目的就是要抑制勞務派遣的發展，控制勞務派遣用工增長的趨勢。但是在2008年1月1日，《勞動合同法》實行以後，勞務派遣人數卻迎來逆增長。

新京報：爲什麼在《勞動合同法》實施之後，勞務派遣行業反而迎來了逆增長？

黃樂平：由於《勞動合同法》在限制勞務派遣中，事實上並沒有對違法的勞務派遣行爲進行切實有效的處罰。與前期的勞動法相比，修訂後的《勞動合同法》對勞動合同用工的規範要求要比《勞動法》更高。所以，法律對正常的勞動合同用工的要求比以前更嚴了，卻對勞務派遣用工的剛性管制不足，所以使得勞務派遣用工形勢逆向發展。

在2012年底，《勞動合同法》又做了修改。爲了讓有關於勞務派遣的規定得到有效的實施，人力資源和社會保障部又專門制定了一個部門規章，叫《勞務派遣暫行規定》。但是，由於經濟形勢進入了“新常態”，《勞務派遣暫行規定》裏的種種約束，在事實上沒有被很好的執行。人力資源和社會保障部也沒有特別強調這個規定。

新京報：所以是不是可以這樣理解，因爲經濟進入“新常態”和對正式勞動合同工管得更嚴了，導致了勞務派遣的增長？

黃樂平：其實政府就是顧慮影響就業。隨着我國經濟進入“新常態”，就業的壓力是很大的。要是限制勞務派遣的發展，就很可能抑制很多企業的用工需求，導致很多職工失業。所以，勞務派遣的法規並沒有得到嚴格執行。

新京報：就目前來說，我們的編內外的用工比如何？你覺得用工比多少是比較合適的？

黃樂平：編內外用工比是一個老生常談的問題。說實話，編內外的用工比不是特別好統計。因爲編內外有很多種。比如說，政府部門、事業單位和國企都有編內外的區別，甚至很多民企也有編內外的區分。關於比較合適的用工比，法律上說的很明確，“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”

新京報：那現在的用工比大概有多少？

黃樂平：目前沒有特別確切的統計數據，按照全國總工會的“國內勞務派遣調研報告”上的說法，現在有六千多萬勞務派遣人員，主要集中在公有制企業和機關事業單位。事實上，民營企業的勞務派遣用工也非常多。

《人口與勞動綠皮書：中國人口與勞動問題報告No.18》，編者：張車偉等，出版社：社會科學文獻出版社 2017年10月

有些勞務派遣人員的待遇不如臨時工

新京報：在日常的語境裏，我們總會說那些人是“臨時工”，因爲工作得不到保障。你對此有什麼看法？中國的勞務派遣制度跟大家平時所說的“臨時工”有什麼差別？

黃樂平：臨時工的概念在不同的語境下有不同的含義。在我瞭解的情況裏，在政府部門和事業單位，有些勞務派遣人員的待遇還不如臨時工。

新京報：那勞務派遣人員和臨時工有沒有重疊的部分呢？

黃樂平：臨時工是沒有合同的。臨時工這個概念，最早出現在計劃經濟時期。比如說，我們沒有用人編制，只能臨時找一些人做工。這叫臨時用工。按理來說，用完一段時間以後，應該要把人再退回去。在事業單位和政府機關裏，很多臨時工是相對正式工而言的。臨時工享受的待遇可能會高於勞務派遣人員。但是在企業裏，很多正式員工的待遇好於勞務派遣人員的待遇，而勞務派遣人員的待遇又好於臨時工的待遇。

新京報：爲什麼在政府機關和事業單位，臨時工的待遇會高於勞務派遣人員呢？

黃樂平：因爲他們相當於和政府機關或事業單位構成了事實勞動關係，相當於是用人單位的直接用工。他們會參照勞動合同的職工標準提供待遇，只不過並沒有和他們籤正式合同。

“同工同權”，應該是對所有勞動者的權益保護

新京報：中國勞務派遣人員在“同工同酬”上面臨着什麼樣的困難？除了“同工同酬”，中國的勞務派遣人員還有什麼其他困境？

黃樂平：第一，困難就是法律法規落實不了。第二，勞務派遣人員和正式工在待遇上有相當大的差距，這個差距並不僅體現在“同工不同酬”上，還有 “同工不同權”。“同工同酬”說的只是勞動報酬和社會保險。“同工同權”還包括勞動條件、休息休假、福利甚至還有勞動合同的保護等。這些都是廣義的勞動者權益保護的內容。

新京報：那現在有在法律上明文規定“同工同權”了嗎？

黃樂平：實事求是地來說，現在《勞動合同法》只規定了“同工同酬”。按理來說，作爲勞動者，“同工同權”應該是勞動法對於勞務派遣人員在內的所有勞動者應有的權益保護。這種保護應該跟正式員工是一樣的。

新京報：那你覺得該怎麼解決中國勞務派遣的問題？

黃樂平：首先，我們得立法，規定勞務派遣工和正式合同工有“同工同權”的權益。其次，我們要加大執法力度，讓現有的規定“落地”。再次，我們要增強勞動者在勞務派遣用工中的話語權。

新京報：那你覺得該怎麼增強這種話語權呢？

黃樂平：我國各級工會，應該對勞務派遣人員給予更多的關注和支持。勞動者也要增進自己的法律知識，提高維權意識。比如說，勞動者可以通過訴訟的方式，去主張“同工同酬”的待遇。這些案例是有的，但不是特別多。

《勞務派遣的發展與規制：來自國際經驗和國內實踐的調查研究》，編者：鄭東亮等，版本：中國勞動社會保障出版社 2010年6月

新京報：跟西方相比，西方的勞務派遣制有什麼值得我們借鑑和學習的地方嗎？

黃樂平：西方有些國家的法律制度對保護被派遣勞動者的權益是比較到位的。在有些勞動爭議裏，實行律師費倒付制。如果當事人贏了，律師費就由輸的一方來付。這有幾個好處：第一，這會鼓勵勞動者積極行使權利。第二，資方在沒有必勝的把握時，會選擇跟勞動者進行和解。因爲不和解，資方付出的律師費會遠遠高於付給勞動者的賠償。

而在中國，比如在《深圳經濟特區和諧勞動關係促進條例》裏面，第五十八條規定，“勞動爭議仲裁和訴訟案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費用可以由用人單位承擔，但最高不超過五千元；超過五千元的部分，由勞動者承擔。”

此外，我們的勞務派遣更多是“假勞務派遣”；西方的勞務派遣多是“真勞務派遣”。把勞務派遣制度落實到位，不管中國還是西方，對於勞動者的權益保護都是有利的。

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