交易证监会开出1.29亿天价罚单之后 以“廖英强案”为切入点谈“抢帽子”交易

作者｜谢钍睿

来源｜投稿刊发

以“廖英强案”为切入点谈“抢帽子”。

近日，证监会对上海广播电视台第一财经频道《谈股论金》节目主持人廖英强开出了1.29亿元的天价罚单。一时之间，社会各界纷纷指责“专家”变“庄家”“割韭菜”的行径，为证监会的处罚拍手称快。

在案发前，廖英强以自己独特的风趣幽默风格，将枯燥单调的数字曲线和技术讲解得妙趣横生、引人入胜，被粉丝戏称为“讲投资的郭德纲”。爆出这样的丑闻， “粉丝”们其实是难以接受的，不少人甚至纷纷喊冤。

细数被处罚的知名“股市黑嘴”

作为关注证券领域刑事犯罪的刑辩律师，有必要给大家介绍几位重量级的操纵股市的“股市黑嘴”。

说起“股市黑嘴”，怎能忘记被戏称为“祖师爷”的汪建中。汪建中是北京首放的法定代表人，曾做过中央电视台二套《中国证券》栏目特约嘉宾，撰写《炒股看大势》，曾被安徽电视台选为“资本市场的安徽七大名人”之一。汪建中利用北京首放及其个人在投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之际，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，累计获利超过1.25亿元。2011年8月3日，北京市第二中级人民法院以操纵证券市场罪，对人称“股神”的汪建中判处有期徒刑7年，并处罚金逾1.25亿元，没收违法所得1.25亿元。这是A股市场“抢帽子”第一案。

相比较而言，上海的首例“抢帽子”案件来的更晚一些。它归属于第一财经“谈股论金”栏目嘉宾朱炜明。朱炜明在担任某证券公司经纪人期间，实际控制多个证券账户，采取对多只股票先行建仓买入后，于当日或次日在某股评节目中对该些股票公开作出评价、预测或投资建议，并造成节目中评价或者推荐的多只股票在播出后的第一个交易日成交量放大明显。然后，朱某再于节目播出后1至2个交易日内将股票全部卖出。2017年7月，上海市第一中级人民法院以操纵证券市场罪对朱炜明判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币76万元，没收违法所得。

你帝都和魔都有股评、荐股“专家”，难道其他城市就没有吗？不存在的事！其他地方“抢帽子”交易获刑的案件甚至还要早于魔都呢。湖北卫视“天生我财”系列财经节目嘉宾分析师刘某，四川卫视频道《天天胜券》节目嘉宾吴某，都是涉嫌“抢帽子”交易被追究刑事责任。

“抢帽子”交易的定义

通俗来说，“抢帽子”交易就是指，先买入某只股票，然后再通过电视台、电台、公众号等各种媒体推荐给大众，让大众来给他“抬轿子”从而顺利获利了结。提醒大家注意，“抢帽子”交易并不仅仅是一个戏谑话的名词，它可是一个实实在在的法律名词！

《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2007年）第35条规定：抢帽子交易操纵，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

最高检、公安部《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）第39条将“抢帽子”交易明确列为操纵证券市场行为。“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的，应予立案追诉”。

“抢帽子”交易入刑过程

“抢帽子”交易可不是闹着玩的。一个不小心，就可能涉嫌操纵证券市场罪被追究刑事责任。不过，在“抢帽子”交易入刑的过程中，控辩双方存在很大的争议，这还要从汪建中案说起。

汪建中案件涉嫌操纵证券市场的行为是2007年1月至2008年5月。在此之前，《刑法》对于操纵证券市场罪的规定主要列举了联合或者连续买卖操纵证券市场、串通交易影响证券价格和交易量、自买自卖操纵证券市场等几种操纵证券市场行为，并没有涉及“抢帽子”交易的规定。

辩方认为，汪建中买卖股票的量和买卖股票的资金量都没达到10%，还不到1%，所以没有达到刑事案件的立案标准，不能立案，也就不能判决。公诉方则认为，关于10%等具体犯罪数额和比例，是对传统操纵市场行为是否入罪的一个法律标准。汪建中的行为是一种新型的操纵市场行为，有其新特点。对于像汪建中这样以“抢帽子”方式操纵市场的行为，其是否入罪，并不以其买卖股票的数额和比例为判定标准，而是通过其行为特点、性质来认定。

2011年，法院最终依据刑法第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券市场”这一“兜底条款”做出一审判决。正是受到汪建中案件的影响，最高检和公安部在《关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010）中将“抢帽子”交易明确列为操纵证券市场行为。遗憾的是，最高院与最高检到现在都还没制定专门针对操纵证券等犯罪的司法解释，目前仍然仅能依据“以其他方法操纵证券市场”这一“兜底条款”做出判决。

廖英强案的可能走向分析

在证监会作出行政处罚之后，廖英强拍摄视频对处罚事件予以了回应。他在视频中说：现在作为我们爱股轩的观众，应该是怎么说有危机感了，可能会越来越多的人来到这个平台，因为这件事，我应该是打了将近一点多亿的一个广告，现在几乎廖英强的一个名字应该算是家喻户晓……

廖英强的这一回应视频引发了众怒。廖英强在接受调查时以相关账户的盈利归属于亲友，本人未获盈利、无力承担罚款为由请求从轻处罚。在证监会处罚决定公布的次日发布视频又称自己因为不懂法而违反规定，并称自己其实没赚那么多钱。但这个视频公开后，民众认为他不但没有对投资者心怀愧疚，改过从新，反而谈笑风生、潇洒自如，自认为事情已经画上了句号。

事情真的会到此打住了吗？恐怕没有那么容易！

2008年10月23日，证监会以实施“操纵证券市场”行为为由对汪建中作出了退一罚一累计2.5亿元的行政处罚。之后，汪建中因涉嫌操纵证券市场罪被判刑；2016年7月12日，证监会以实施“操纵证券市场”行为为由对朱炜明作出没收违法所得452万余元、罚款1358余万元的行政处罚。之后，朱炜明因涉嫌操纵证券市场罪被判刑······

可以看出，对证券类违法犯罪行为的处理一般都遵循先行政处罚后追究刑事责任的套路。从证监会最新的表态来看，基本上也不会脱离这一套路。

证监会新闻发言人高莉5月11日回应媒体提问表示：我们注意到社会舆论对廖英强的舆论强烈反应，多家媒体和专家学者对其进行严厉谴责。目前上海证监局、相关稽查部门还在对廖英强案进行进一步的调查，收集整理证据，一旦符合移送标准，将立即执行。

所以，我们认为廖英强恐怕要做好面临刑事处罚的心理建设，并尽快寻求专业律师的帮助。

“抢帽子”交易操纵证券市场案件的主要争议点

首先，根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2007年）的规定，机构及其人员依据有关法律、行政法规、规章或有关业务规则的规定，已经公开做出相关预告的，不视为“抢帽子”交易操纵。这就意味着，如果能够提供相应的证据证明行为人在进行股票推荐时已经告知持股情况，推荐股票的行为就不能视为是“抢帽子”交易操纵。所以，在“抢帽子”交易操纵证券市场刑事案件中，能够证明已经以某种方式告知的证据将是判断是否构成犯罪的关键证据。

其次，“抢帽子”交易操纵证券市场“情节严重”及“情节特别严重”的适用标准必然引发争议。目前，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》仅仅规定“情节严重”的应当追诉，但对于什么行为、什么结果视为“情节严重”是空白的，“情节特别严重”更是一句没提。因此，对以“抢帽子”交易方式操纵证券市场的追诉及量刑标准，目前法律上还是空白。

再次，主观故意认定方面也存在争议。大多数操纵证券市场行为人都会申辩没有操纵证券市场的主观故意，因此在认定当事人是否有主观故意的问题上，一般从行为人的客观行为推定其主观状态。因此，当事人在申辩没有操纵证券市场的主观故意时，一般均会提供相关证据证明自己的交易策略及该交易策略（比如技术分析说明、大盘走势、政策、公告等）对证券交易价格、交易量的影响，以印证其荐股、股票交易行为的合理性。如何结合案情来判断，将会是案件的争议点。

最后，是否具有刑法意义上的因果关系存在争议。从法理上分析，认定行为人的行为构成犯罪，也要求必须有证据证实该行为同危害结果之间，存在必然的因果关系。但由于 “抢帽子”交易的行为特点，不同于以往传统的操纵证券市场行为。传统的操纵证券市场行为，可以通过收集一段时间内，相关证券交易价格和交易量的数据，印证该证券是否受到操纵行为的操纵，但实施“抢帽子”交易的操纵行为对相关证券交易价格和交易量的影响，通过现有技术难以取得充分的证据加以证实，更无法排除行为人荐股的同时，存在其他影响证券量价变化的因素。

作者简介：

谢钍睿律师，瀛和律师机构刑辩委员会秘书长、上海瀛东刑事诉讼部主任。专业从事刑事诉讼业务和公司法律风险防范与培训， 特别擅长证券类、走私、非法集资等经济犯罪以及职务犯罪领域的辩护。为德国、美国、香港等地在华跨国企业处理过多项刑事及公司法律事务。

同时长期致力于外资企业、大型国企的合规建设、高管刑事风险防范培训、内部法律调查方面的实践研究，为多家上市公司进行法律培训及制度完善，曾受邀为上海交通大学、浙江大学、上海财经大学等多家高校法学院研究生授课，现担任上海财经大学法学院校外兼职硕士生导师。