交易證監會開出1.29億天價罰單之後 以“廖英強案”爲切入點談“搶帽子”交易

作者｜謝釷睿

來源｜投稿刊發

以“廖英強案”爲切入點談“搶帽子”。

近日，證監會對上海廣播電視臺第一財經頻道《談股論金》節目主持人廖英強開出了1.29億元的天價罰單。一時之間，社會各界紛紛指責“專家”變“莊家”“割韭菜”的行徑，爲證監會的處罰拍手稱快。

在案發前，廖英強以自己獨特的風趣幽默風格，將枯燥單調的數字曲線和技術講解得妙趣橫生、引人入勝，被粉絲戲稱爲“講投資的郭德綱”。爆出這樣的醜聞， “粉絲”們其實是難以接受的，不少人甚至紛紛喊冤。

細數被處罰的知名“股市黑嘴”

作爲關注證券領域刑事犯罪的刑辯律師，有必要給大家介紹幾位重量級的操縱股市的“股市黑嘴”。

說起“股市黑嘴”，怎能忘記被戲稱爲“祖師爺”的汪建中。汪建中是北京首放的法定代表人，曾做過中央電視臺二套《中國證券》欄目特約嘉賓，撰寫《炒股看大勢》，曾被安徽電視臺選爲“資本市場的安徽七大名人”之一。汪建中利用北京首放及其個人在投資諮詢業的影響，借向社會公衆推薦股票之際，通過“先行買入證券、後向公衆推薦、再賣出證券”的手法操縱市場，累計獲利超過1.25億元。2011年8月3日，北京市第二中級人民法院以操縱證券市場罪，對人稱“股神”的汪建中判處有期徒刑7年，並處罰金逾1.25億元，沒收違法所得1.25億元。這是A股市場“搶帽子”第一案。

相比較而言，上海的首例“搶帽子”案件來的更晚一些。它歸屬於第一財經“談股論金”欄目嘉賓朱煒明。朱煒明在擔任某證券公司經紀人期間，實際控制多個證券賬戶，採取對多隻股票先行建倉買入後，於當日或次日在某股評節目中對該些股票公開作出評價、預測或投資建議，並造成節目中評價或者推薦的多隻股票在播出後的第一個交易日成交量放大明顯。然後，朱某再於節目播出後1至2個交易日內將股票全部賣出。2017年7月，上海市第一中級人民法院以操縱證券市場罪對朱煒明判處有期徒刑11個月，並處罰金人民幣76萬元，沒收違法所得。

你帝都和魔都有股評、薦股“專家”，難道其他城市就沒有嗎？不存在的事！其他地方“搶帽子”交易獲刑的案件甚至還要早於魔都呢。湖北衛視“天生我財”系列財經節目嘉賓分析師劉某，四川衛視頻道《天天勝券》節目嘉賓吳某，都是涉嫌“搶帽子”交易被追究刑事責任。

“搶帽子”交易的定義

通俗來說，“搶帽子”交易就是指，先買入某隻股票，然後再通過電視臺、電臺、公衆號等各種媒體推薦給大衆，讓大衆來給他“抬轎子”從而順利獲利了結。提醒大家注意，“搶帽子”交易並不僅僅是一個戲謔話的名詞，它可是一個實實在在的法律名詞！

《證券市場操縱行爲認定指引（試行）》（2007年）第35條規定：搶帽子交易操縱，是指證券公司、證券諮詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，並對該證券或其發行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行爲。

最高檢、公安部《關於刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（2010）第39條將“搶帽子”交易明確列爲操縱證券市場行爲。“證券公司、證券投資諮詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的，應予立案追訴”。

“搶帽子”交易入刑過程

“搶帽子”交易可不是鬧着玩的。一個不小心，就可能涉嫌操縱證券市場罪被追究刑事責任。不過，在“搶帽子”交易入刑的過程中，控辯雙方存在很大的爭議，這還要從汪建中案說起。

汪建中案件涉嫌操縱證券市場的行爲是2007年1月至2008年5月。在此之前，《刑法》對於操縱證券市場罪的規定主要列舉了聯合或者連續買賣操縱證券市場、串通交易影響證券價格和交易量、自買自賣操縱證券市場等幾種操縱證券市場行爲，並沒有涉及“搶帽子”交易的規定。

辯方認爲，汪建中買賣股票的量和買賣股票的資金量都沒達到10%，還不到1%，所以沒有達到刑事案件的立案標準，不能立案，也就不能判決。公訴方則認爲，關於10%等具體犯罪數額和比例，是對傳統操縱市場行爲是否入罪的一個法律標準。汪建中的行爲是一種新型的操縱市場行爲，有其新特點。對於像汪建中這樣以“搶帽子”方式操縱市場的行爲，其是否入罪，並不以其買賣股票的數額和比例爲判定標準，而是通過其行爲特點、性質來認定。

2011年，法院最終依據刑法第182條第1款第4項“以其他方法操縱證券市場”這一“兜底條款”做出一審判決。正是受到汪建中案件的影響，最高檢和公安部在《關於刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（2010）中將“搶帽子”交易明確列爲操縱證券市場行爲。遺憾的是，最高院與最高檢到現在都還沒制定專門針對操縱證券等犯罪的司法解釋，目前仍然僅能依據“以其他方法操縱證券市場”這一“兜底條款”做出判決。

廖英強案的可能走向分析

在證監會作出行政處罰之後，廖英強拍攝視頻對處罰事件予以了回應。他在視頻中說：現在作爲我們愛股軒的觀衆，應該是怎麼說有危機感了，可能會越來越多的人來到這個平臺，因爲這件事，我應該是打了將近一點多億的一個廣告，現在幾乎廖英強的一個名字應該算是家喻戶曉……

廖英強的這一回應視頻引發了衆怒。廖英強在接受調查時以相關賬戶的盈利歸屬於親友，本人未獲盈利、無力承擔罰款爲由請求從輕處罰。在證監會處罰決定公佈的次日發佈視頻又稱自己因爲不懂法而違反規定，並稱自己其實沒賺那麼多錢。但這個視頻公開後，民衆認爲他不但沒有對投資者心懷愧疚，改過從新，反而談笑風生、瀟灑自如，自認爲事情已經畫上了句號。

事情真的會到此打住了嗎？恐怕沒有那麼容易！

2008年10月23日，證監會以實施“操縱證券市場”行爲爲由對汪建中作出了退一罰一累計2.5億元的行政處罰。之後，汪建中因涉嫌操縱證券市場罪被判刑；2016年7月12日，證監會以實施“操縱證券市場”行爲爲由對朱煒明作出沒收違法所得452萬餘元、罰款1358餘萬元的行政處罰。之後，朱煒明因涉嫌操縱證券市場罪被判刑······

可以看出，對證券類違法犯罪行爲的處理一般都遵循先行政處罰後追究刑事責任的套路。從證監會最新的表態來看，基本上也不會脫離這一套路。

證監會新聞發言人高莉5月11日回應媒體提問表示：我們注意到社會輿論對廖英強的輿論強烈反應，多家媒體和專家學者對其進行嚴厲譴責。目前上海證監局、相關稽查部門還在對廖英強案進行進一步的調查，收集整理證據，一旦符合移送標準，將立即執行。

所以，我們認爲廖英強恐怕要做好面臨刑事處罰的心理建設，並儘快尋求專業律師的幫助。

“搶帽子”交易操縱證券市場案件的主要爭議點

首先，根據《證券市場操縱行爲認定指引（試行）》（2007年）的規定，機構及其人員依據有關法律、行政法規、規章或有關業務規則的規定，已經公開做出相關預告的，不視爲“搶帽子”交易操縱。這就意味着，如果能夠提供相應的證據證明行爲人在進行股票推薦時已經告知持股情況，推薦股票的行爲就不能視爲是“搶帽子”交易操縱。所以，在“搶帽子”交易操縱證券市場刑事案件中，能夠證明已經以某種方式告知的證據將是判斷是否構成犯罪的關鍵證據。

其次，“搶帽子”交易操縱證券市場“情節嚴重”及“情節特別嚴重”的適用標準必然引發爭議。目前，《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》僅僅規定“情節嚴重”的應當追訴，但對於什麼行爲、什麼結果視爲“情節嚴重”是空白的，“情節特別嚴重”更是一句沒提。因此，對以“搶帽子”交易方式操縱證券市場的追訴及量刑標準，目前法律上還是空白。

再次，主觀故意認定方面也存在爭議。大多數操縱證券市場行爲人都會申辯沒有操縱證券市場的主觀故意，因此在認定當事人是否有主觀故意的問題上，一般從行爲人的客觀行爲推定其主觀狀態。因此，當事人在申辯沒有操縱證券市場的主觀故意時，一般均會提供相關證據證明自己的交易策略及該交易策略（比如技術分析說明、大盤走勢、政策、公告等）對證券交易價格、交易量的影響，以印證其薦股、股票交易行爲的合理性。如何結合案情來判斷，將會是案件的爭議點。

最後，是否具有刑法意義上的因果關係存在爭議。從法理上分析，認定行爲人的行爲構成犯罪，也要求必須有證據證實該行爲同危害結果之間，存在必然的因果關係。但由於 “搶帽子”交易的行爲特點，不同於以往傳統的操縱證券市場行爲。傳統的操縱證券市場行爲，可以通過收集一段時間內，相關證券交易價格和交易量的數據，印證該證券是否受到操縱行爲的操縱，但實施“搶帽子”交易的操縱行爲對相關證券交易價格和交易量的影響，通過現有技術難以取得充分的證據加以證實，更無法排除行爲人薦股的同時，存在其他影響證券量價變化的因素。

作者簡介：

謝釷睿律師，瀛和律師機構刑辯委員會祕書長、上海瀛東刑事訴訟部主任。專業從事刑事訴訟業務和公司法律風險防範與培訓， 特別擅長證券類、走私、非法集資等經濟犯罪以及職務犯罪領域的辯護。爲德國、美國、香港等地在華跨國企業處理過多項刑事及公司法律事務。

同時長期致力於外資企業、大型國企的合規建設、高管刑事風險防範培訓、內部法律調查方面的實踐研究，爲多家上市公司進行法律培訓及制度完善，曾受邀爲上海交通大學、浙江大學、上海財經大學等多家高校法學院研究生授課，現擔任上海財經大學法學院校外兼職碩士生導師。