解讀《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》：非法買賣外匯犯罪部分

最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》），自2019年2月1日起施行。《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》針對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪活動兩部分。本文解讀非法買賣外匯犯罪活動部分。

一、《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》規定，非法買賣外匯的行爲，違反刑法第二百二十五條第四項關於非法經營罪的規定。此前的司法解釋規定，非法買賣外匯的行爲，違反刑法第二百二十五條第三項關於非法經營罪的規定。

外匯是以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產。

經常項目外匯支出，應當按照國務院外匯管理部門關於付匯與購匯的管理規定,憑有效單證以自有外匯支付或者向經營結匯、售滙業務的金融機構購匯支付。

資本項目外匯支出，應當按照國務院外匯管理部門關於付匯與購匯的管理規定,憑有效單證以自有外匯支付或者向經營結匯、售滙業務的金融機構購匯支付。

換句話來說，交易需要的外匯，一是以自己已經擁有的外匯，二是向經營結匯、售滙業務的金融機構購買的外匯。

如果不在上述規定的機構購買外匯，而是私自買賣外匯，《外匯管理條例》第四十五條規定得清楚：

私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的,由外匯管理機關給予警告,沒收違法所得,處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

這是擅自經營外匯買賣的行政法基礎。

《全國人民代表大會常務委員會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規定：在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。

全國人大的決定沒有明確非法買賣外匯違背非法經營罪哪一項的規定，但是，《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法買賣外匯司法解釋》）明確了，非法買賣外匯違背非法經營罪第三項規定。

《非法買賣外匯司法解釋》第三條規定：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰：(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的；(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

《非法買賣外匯司法解釋》第三條是將非法買賣外匯當成“未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”中的“非法從事資金支付結算業務”。但這縮小了打擊範圍。不在指定機構買外匯，很難說是從事資金支付結算業務，也就不構成非法經營。

筆者注意到，《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》發生的小小的變化。第二條規定：違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》將非法買賣外匯的行爲認定爲刑法第二百二十五條第四項關於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”的規定。這一根據的調整，無疑是擴大打擊面，即使是單純地在不是經營外匯的機構購買外匯，行爲人的購買行爲都可能是“非法經營行爲”。

二、《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》列舉倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩大種類非法買賣外匯行爲

《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》第二條規定：違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

這裏列舉了倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩大種類。司法解釋隨附的文字裏提到，倒買倒賣外匯是較爲傳統的以境內直接交易形式實施的行爲，不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。

例如，丹東市中級人民法院（2014）丹刑二終字第00057號判決提到，被告單位海興集團、被告人王某遠、李某華、常某梅自2011年2月14日至4月11日間，未依法在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心換購外匯，而是在“黑市”從個人手中非法換購外匯，累計395330.7美元，均用於對朝鮮貿易。單位海興集團犯非法經營罪，判處罰金人民幣一百萬元；王某遠犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，並處罰金十萬元；李某華犯非法經營罪，判處罰金人民幣五萬元；第四項，即被告人常某梅犯非法經營罪，判處罰金人民幣五萬元。

這是《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》頒佈之前的案例。單純的在非外匯指定銀行購買外匯的行爲人，構成非法經營罪。當時也出現了單純購買方並非“經營”行爲以及不構成犯罪的辯護意見，但是，法院並不採納。

另外一種是變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行爲。

例如，上海市浦東新區人民法院（2012）浦刑初字第4796號判決認爲，被告人葛某某在未經國家外匯管理機關批准的情況下，自行聯繫客戶或以支付好處費的方式要求被告人陳某某、孫某某、邱某某等人介紹客戶，通過指使售匯客戶根據約定的匯率，將外匯先行匯入購匯客戶提供的境外銀行賬戶，再要求購匯客戶將相應的人民幣匯入售匯客戶指定的境內銀行賬戶等手法，非法從事跨境匯兌業務，並從中牟利。被告人張某某、李某某在被告人葛某某指令下，協助參與實施上述部分匯款。

2010年7月至2012年3月間，被告人葛某某進行外匯交易總額爲美元1.6億餘元，獲利人民幣236萬餘元；被告人孫某某介紹外匯買賣交易總額爲美元1059萬餘元；被告人邱某某介紹外匯買賣交易總額爲美元759萬餘元；被告人陳某某介紹外匯買賣交易總額爲美元812萬餘元；被告人張某某進行劃款操作美元349萬餘元；被告人李某某進行劃款操作美元598萬餘元。

葛某某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣二百十六萬元；陳某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣七萬元；孫某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣十一萬元；邱某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，罰金人民幣三萬元。張某某犯非法經營罪，免予刑事處罰。李某某犯非法經營罪，免予刑事處罰。

這就是典型的資金跨國（境）兌付，是一種典型的變相買賣外匯行爲。它不是直接在境內購買外匯，而是存在境內和境外賬戶，售匯者的境外賬戶轉外匯到購買者的境外賬戶，售匯者的境內賬戶收到購買者的人民幣資金。

這也就是司法解釋隨附文字所說的：資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對賬的形式來實現“兩地平衡”

三、《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》提高入罪數額起點，增加“數額+情節”的入罪標準，明確“情節特別嚴重”的標準

《非法買賣外匯司法解釋》第三條規定入罪的數額標準是：(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的；(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

這裏的司法解釋規定的買賣外匯的數額是以美元計算，違法所得則以人民幣計算。

《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》第三條規定：非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定爲非法經營行爲“情節嚴重”：（一）非法經營數額在五百萬元以上的；（二）違法所得數額在十萬元以上的。

最新的司法解釋則統一以人民幣計算，非法經營數額從二十萬美元提高到五百萬元，違法所得從五萬元提高到十萬元。

除此之外，《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》還具有第二個入罪標準，即“數額+情節”，具體如下：

非法經營數額在二百五十萬元以上、二千五百萬元以下，或者違法所得數額在五萬元以上、五十萬元以下，且具有以下情節之一：（一）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行爲受過刑事追究的；（二）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行爲受過行政處罰的；（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（四）造成其他嚴重後果的。

第三，《嚴懲涉地下錢莊犯罪司法解釋》明確了“情節特別嚴重”的標準，這同樣具有兩套標準。

（1）“非法經營數額在二千五百萬元以上”“違法所得數額在五十萬元以上”；

（2）非法經營數額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數額在二百五十萬元以上，且具有以下情節之一：（一）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行爲受過刑事追究的；（二）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行爲受過行政處罰的；（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（四）造成其他嚴重後果的。