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“使用”在《商标法》与《反不正当竞争法》语境下的区别

黄璞琳

本文刊于《中国工商报》2018年2月27日第七版，主要内容曾由知产力微信公号在2018年2月7日以《新反法第六条规定的擅自使用包括销售行为吗？》为题首发推送。因近期又有朋友提出此基层执法老问题，故重发一次。

（一）

《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”但不同类型的侵犯注册商标专用权行为，其使用商标的方式不尽相同，不一定涵盖《商标法》第四十八条所列举的全部商标使用方式。《商标法》第五十七条列举侵犯注册商标专用权行为时，将单纯的销售侵犯注册商标的商品行为，与擅自在相同类似商品上使用相同近似商标的行为，以及其他侵犯注册商标专用权行为，予以分项表述。一般认为，《商标法》第五十七条各项所指向的商标使用方式是有区别的：

1.其第（一）项和第（二）项规定的在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的“使用”行为，是行为人以直接、积极使用的方式，体现商标用于识别商品来源的功能，是直接实施将侵权商标与侵权商品相联系的使用行为。一般是指以自己投入市场为目的而生产、制造或者指使、委托他人生产、制造贴附了侵权商标的侵权商品，以及在商业服务中直接使用侵权商标指示其服务来源的行为。

2.其第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是指仅仅销售侵权商品的行为，不包括生产、制造或者指使、委托他人生产、制造贴附了侵权商标的侵权商品的直接使用商标行为。

3.其第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”行为，隐含的商标使用方式，仅限于制造、销售他人注册商标标识，并非直接将侵权商标与侵权商品相联系，而是给这种“相联系”提供帮助或者便利条件。

4.其第（五）项规定的反向假冒商标侵权行为，是采取更换他人商品上合法贴附的注册商标的方式侵犯他人注册商标专用权，而非在相同或者类似商品上积极使用与他人注册商标相同或者近似的商标。

5.其第（六）项规定的故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件行为，也不包括以自己投入市场为目的将侵权商标与侵权商品相联系的直接使用行为。

1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项禁止经营者假冒他人的注册商标，第（二）项禁止经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，第（三）项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名。此处的“知名商品特有的名称、包装、装潢”和“企业名称或者姓名”，与注册商标一样都属于商业标识。因此，不少人参照《商标法》有关侵犯注册商标专用权行为的规定，来理解1993年《反不正当竞争法》第五条有关“擅自使用”之含义。

（二）

在上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审一案中，最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302号民事裁定书就认为：《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。本案涉嫌侵权产品系由案外人生产、制造，燕新华仅仅只是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明燕新华在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。燕新华虽然收到了帕弗洛公司的律师函，但其认为其销售的产品上使用的装潢系受商标权人的授权，该销售行为不属于反不正当竞争法第五条规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。

本文猜测，最高人民法院的前述观点，有可能是受到《商标法》第五十七条规定侵犯注册商标专用权行为时，将擅自在相同类似商品上使用相同近似商标的“使用”行为，与销售侵犯注册商标专用权的商品的“销售”行为，予以分项表述的影响。

对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，原国家工商局1995年7月6月发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条曾重申依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款处罚。其第九条规定“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”此类“比照处罚”规定，是当时行政处罚及刑罚领域允许类推适用制度的体现。另一方面，说明原国家工商局当时也是认为，1993年《反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用”不包括仅仅作为仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的销售商的销售行为。否则的话，就无需采用前述“比照处罚”方式。

实务中，工商行政管理机关对于销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的行为，一直是依照《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条、比照《反不正当竞争法》第二十一条第二款进行查处，甚至是直接依照《反不正当竞争法》第五条第（二）项和第二十一条第二款进行查处。但是，本文认为：《行政处罚法》于1996年10月1日生效后，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条有关“比照处罚”的规定，严格来讲，其合法性是值得商榷的，至少以“比照处罚”方式来作规定是不适当的。因为根据《行政处罚法》第十二条的规定，部门规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，或者在尚未制定法律、行政法规的情形下设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为之外，部门规章另行规定其他行为比照法律、行政法规实施处罚的，不符合《行政处罚法》规定。

（三）

2017修订《反不正当竞争法》时，包括笔者在内的一些业内人士，曾建议借鉴日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法体例，以及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条，将明知应知仿冒他人商业标识、足以引起混淆的商品而进行销售的行为，也明确规定为不正当竞争行为。遗憾的是，立法机关未采纳此建议，最终通过的新《反不正当竞争法》第六条仍然是采用“擅自使用”相关标识之表述方式，以及“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之兜底表述方式。

由于新《反不正当竞争法》第六条，与1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项第（三）项之间具有一定的承继关系。故有人基于最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定的观点，认为新《反不正当竞争法》第六条规定的“使用”也仅限于直接使用行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。但也有人持相反观点，认为销售本身就属于商业标识的使用方式之一。

本文认为，也正是因为《商标法》第五十七条是将擅自在相同类似商品上“使用”相同近似商标的行为，与单纯的销售侵权商品行为分项区分表述，而新《反不正当竞争法》第六条未作此区分表述。所以，两部法律相关法条中“使用”含义，也宜有所区别。本文试从以下角度进行分析：

其一，陈列、展示、交付商品，是销售商品行为的重要环节。一般情况下，销售侵权商品时，会通过对侵权商品的陈列、展示和交付行为，将侵权商品上标注的相关侵权标识信息传达给了客户或者潜在客户，实质上是以消极地未纠正侵权商品上违法信息的间接方式在商业上使用侵权标识。

其二，销售侵权商品时的陈列、展示行为，足以导致相关受众误认，还可以考虑认定为新《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

其三，执法实务中，对于销售 “傍名牌”商品的行为，一直是按照不正当竞争行为进行查处的。工商总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理问题的批复》（工商竞争字〔2011〕40号）曾明确指出：“《国家工商总局关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》规定：‘对企业名称（包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称）中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定认定处理’。经营者销售上述违法商品的，属于《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为，应当依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处理。”

其四，对于经营者违反新《反不正当竞争法》第六条规定实施的仿冒商业标识混淆行为，该法第十八条第一款所设定的行政处罚，与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同。应当说，新《反不正当竞争法》在此方面与《商标法》是有所衔接对应的。而《商标法》第五十七条第（三）项是将销售侵犯注册商标专用权的商品行为，明确规定为独立的侵犯注册商标专用权行为。因此，新《反不正当竞争法》立法原意也应当是将销售仿冒商业标识的商品的行为，视为新《反不正当竞争法》第六条规定不正当竞争行为。当然，相应地，对于销售不知道是仿冒他人商业标识的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，也应当与《商标法》第六十条第二款最后一句以及第六十四条第二款一样，仅责令停止销售、停止侵权行为，而不予行政处罚、不承担赔偿责任。

（四）

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，除规定立法解释和司法解释外，还规定“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”2000年的《立法法》虽然只规定了立法解释和司法解释，但未否定行政解释的合法性。多年来，国务院及主管部门就行政执法中如何具体应用法律的问题，作出了大量的行政解释。只不过，根据《行政诉讼法》和最高人民法院法[2004]96号通知印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》相关规定，法院在行政审判中，会对行政解释是否合法有效进行审查判断。其中，以规章形式作出的行政解释经审查合法有效的，法院应当参照适用；不属规章的行政解释经审查合法有效并合理适当的，法院在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。另外，原国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条是规定“比照处罚”，就不宜归类于对《反不正当竞争法》相关条款的行政解释。

听闻工商总局正起草制定有关新《反不正当竞争法》的配套规章。本文建议工商总局充分运用行政解释权限，就销售仿冒商业标识的商品如何处理的问题，在配套规章中作出明确解释。如规定：“销售违反《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒他人商业标识的商品的行为，也属于《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第十八条处罚。其中，销售不知道是仿冒他人商业标识的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门采取责令并监督消除违法标识等方式责令停止违法行为，但是不予行政处罚。”

当然，最好的做法，仍然是通过国务院向全国人大常委会提出法律解释要求，由全国人大常委会就新《反不正当竞争法》第六条第十八条作出立法解释。再退其次的做法是，由工商总局就该具体问题向全国人大常委会法工委提出法律询问，由全国人大常委会法工委作出法律询问答复。这种法律询问答复，虽然不具有法律解释的法律效力，但属于比较权威的对法律的理解。工商总局在此类答复的基础上作出行政解释，会更让人信服，更被法院认可。

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