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“使用”在《商標法》與《反不正當競爭法》語境下的區別

黃璞琳

本文刊於《中國工商報》2018年2月27日第七版，主要內容曾由知產力微信公號在2018年2月7日以《新反法第六條規定的擅自使用包括銷售行爲嗎？》爲題首發推送。因近期又有朋友提出此基層執法老問題，故重發一次。

（一）

《商標法》第四十八條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行爲。”但不同類型的侵犯註冊商標專用權行爲，其使用商標的方式不盡相同，不一定涵蓋《商標法》第四十八條所列舉的全部商標使用方式。《商標法》第五十七條列舉侵犯註冊商標專用權行爲時，將單純的銷售侵犯註冊商標的商品行爲，與擅自在相同類似商品上使用相同近似商標的行爲，以及其他侵犯註冊商標專用權行爲，予以分項表述。一般認爲，《商標法》第五十七條各項所指向的商標使用方式是有區別的：

1.其第（一）項和第（二）項規定的在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的“使用”行爲，是行爲人以直接、積極使用的方式，體現商標用於識別商品來源的功能，是直接實施將侵權商標與侵權商品相聯繫的使用行爲。一般是指以自己投入市場爲目的而生產、製造或者指使、委託他人生產、製造貼附了侵權商標的侵權商品，以及在商業服務中直接使用侵權商標指示其服務來源的行爲。

2.其第（三）項規定的銷售侵犯註冊商標專用權的商品的行爲，是指僅僅銷售侵權商品的行爲，不包括生產、製造或者指使、委託他人生產、製造貼附了侵權商標的侵權商品的直接使用商標行爲。

3.其第（四）項規定的“僞造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售僞造、擅自制造的註冊商標標識”行爲，隱含的商標使用方式，僅限於製造、銷售他人註冊商標標識，並非直接將侵權商標與侵權商品相聯繫，而是給這種“相聯繫”提供幫助或者便利條件。

4.其第（五）項規定的反向假冒商標侵權行爲，是採取更換他人商品上合法貼附的註冊商標的方式侵犯他人註冊商標專用權，而非在相同或者類似商品上積極使用與他人註冊商標相同或者近似的商標。

5.其第（六）項規定的故意爲侵犯他人商標專用權行爲提供便利條件行爲，也不包括以自己投入市場爲目的將侵權商標與侵權商品相聯繫的直接使用行爲。

1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項禁止經營者假冒他人的註冊商標，第（二）項禁止經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，第（三）項禁止經營者擅自使用他人的企業名稱或者姓名。此處的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”和“企業名稱或者姓名”，與註冊商標一樣都屬於商業標識。因此，不少人蔘照《商標法》有關侵犯註冊商標專用權行爲的規定，來理解1993年《反不正當競爭法》第五條有關“擅自使用”之含義。

（二）

在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕新華擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請再審一案中，最高人民法院於2015年10月30日作出的（2015）民申字第302號民事裁定書就認爲：《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定中的使用行爲應指直接使用行爲，也就是生產商的生產、製造以及銷售被控侵權產品行爲，而不包括僅僅作爲被控侵權產品銷售商的銷售行爲。本案涉嫌侵權產品系由案外人生產、製造，燕新華僅僅只是對案外人生產、製造的產品進行了銷售，並無證據證明燕新華在銷售過程中存在幫助他人實施侵權行爲的主觀意圖。燕新華雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其認爲其銷售的產品上使用的裝潢系受商標權人的授權，該銷售行爲不屬於反不正當競爭法第五條規定的“擅自使用”知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行爲。

本文猜測，最高人民法院的前述觀點，有可能是受到《商標法》第五十七條規定侵犯註冊商標專用權行爲時，將擅自在相同類似商品上使用相同近似商標的“使用”行爲，與銷售侵犯註冊商標專用權的商品的“銷售”行爲，予以分項表述的影響。

對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲，原國家工商局1995年7月6月發佈的《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第七條曾重申依照《反不正當競爭法》第二十一條第二款處罰。其第九條規定“銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規定第七條、第八條的規定予以處罰。”此類“比照處罰”規定，是當時行政處罰及刑罰領域允許類推適用制度的體現。另一方面，說明原國家工商局當時也是認爲，1993年《反不正當競爭法》第五條規定的“擅自使用”不包括僅僅作爲仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的銷售商的銷售行爲。否則的話，就無需採用前述“比照處罰”方式。

實務中，工商行政管理機關對於銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行爲，一直是依照《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第九條、比照《反不正當競爭法》第二十一條第二款進行查處，甚至是直接依照《反不正當競爭法》第五條第（二）項和第二十一條第二款進行查處。但是，本文認爲：《行政處罰法》於1996年10月1日生效後，《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第九條有關“比照處罰”的規定，嚴格來講，其合法性是值得商榷的，至少以“比照處罰”方式來作規定是不適當的。因爲根據《行政處罰法》第十二條的規定，部門規章只能在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行爲、種類和幅度的範圍內作出具體規定，或者在尚未制定法律、行政法規的情形下設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。在法律、行政法規規定給予行政處罰的行爲之外，部門規章另行規定其他行爲比照法律、行政法規實施處罰的，不符合《行政處罰法》規定。

（三）

2017修訂《反不正當競爭法》時，包括筆者在內的一些業內人士，曾建議借鑑日本、韓國及我國臺灣地區的競爭立法體例，以及《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第九條，將明知應知仿冒他人商業標識、足以引起混淆的商品而進行銷售的行爲，也明確規定爲不正當競爭行爲。遺憾的是，立法機關未採納此建議，最終通過的新《反不正當競爭法》第六條仍然是採用“擅自使用”相關標識之表述方式，以及“其他足以引人誤認爲是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行爲”之兜底表述方式。

由於新《反不正當競爭法》第六條，與1993年《反不正當競爭法》第五條第（二）項第（三）項之間具有一定的承繼關係。故有人基於最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定的觀點，認爲新《反不正當競爭法》第六條規定的“使用”也僅限於直接使用行爲，而不包括僅僅作爲被控侵權產品銷售商的銷售行爲。但也有人持相反觀點，認爲銷售本身就屬於商業標識的使用方式之一。

本文認爲，也正是因爲《商標法》第五十七條是將擅自在相同類似商品上“使用”相同近似商標的行爲，與單純的銷售侵權商品行爲分項區分表述，而新《反不正當競爭法》第六條未作此區分表述。所以，兩部法律相關法條中“使用”含義，也宜有所區別。本文試從以下角度進行分析：

其一，陳列、展示、交付商品，是銷售商品行爲的重要環節。一般情況下，銷售侵權商品時，會通過對侵權商品的陳列、展示和交付行爲，將侵權商品上標註的相關侵權標識信息傳達給了客戶或者潛在客戶，實質上是以消極地未糾正侵權商品上違法信息的間接方式在商業上使用侵權標識。

其二，銷售侵權商品時的陳列、展示行爲，足以導致相關受衆誤認，還可以考慮認定爲新《反不正當競爭法》第六條第（四）項規定的“其他足以引人誤認爲是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行爲”。

其三，執法實務中，對於銷售 “傍名牌”商品的行爲，一直是按照不正當競爭行爲進行查處的。工商總局《關於對銷售“傍名牌”商品的行爲如何定性處理問題的批覆》（工商競爭字〔2011〕40號）曾明確指出：“《國家工商總局關於開展打擊“傍名牌”不正當競爭行爲專項執法行動的通知》規定：‘對企業名稱（包括在中國境內進行商業使用的外國或者地區企業名稱）中使用他人具有一定的市場知名度、爲相關公衆所知悉的企業名稱中的字號，引人誤認爲是他人的商品的，可以依照《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定認定處理’。經營者銷售上述違法商品的，屬於《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的不正當競爭行爲，應當依照《反不正當競爭法》第二十一條的規定處理。”

其四，對於經營者違反新《反不正當競爭法》第六條規定實施的仿冒商業標識混淆行爲，該法第十八條第一款所設定的行政處罰，與《商標法》第六十條對侵犯註冊商標專用權行爲所設定的行政處罰基本相同。應當說，新《反不正當競爭法》在此方面與《商標法》是有所銜接對應的。而《商標法》第五十七條第（三）項是將銷售侵犯註冊商標專用權的商品行爲，明確規定爲獨立的侵犯註冊商標專用權行爲。因此，新《反不正當競爭法》立法原意也應當是將銷售仿冒商業標識的商品的行爲，視爲新《反不正當競爭法》第六條規定不正當競爭行爲。當然，相應地，對於銷售不知道是仿冒他人商業標識的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，也應當與《商標法》第六十條第二款最後一句以及第六十四條第二款一樣，僅責令停止銷售、停止侵權行爲，而不予行政處罰、不承擔賠償責任。

（四）

1981年《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》，除規定立法解釋和司法解釋外，還規定“不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。”2000年的《立法法》雖然只規定了立法解釋和司法解釋，但未否定行政解釋的合法性。多年來，國務院及主管部門就行政執法中如何具體應用法律的問題，作出了大量的行政解釋。只不過，根據《行政訴訟法》和最高人民法院法[2004]96號通知印發的《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》相關規定，法院在行政審判中，會對行政解釋是否合法有效進行審查判斷。其中，以規章形式作出的行政解釋經審查合法有效的，法院應當參照適用；不屬規章的行政解釋經審查合法有效併合理適當的，法院在認定被訴具體行政行爲合法性時應承認其效力。另外，原國家工商局《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行爲的若干規定》第九條是規定“比照處罰”，就不宜歸類於對《反不正當競爭法》相關條款的行政解釋。

聽聞工商總局正起草制定有關新《反不正當競爭法》的配套規章。本文建議工商總局充分運用行政解釋權限，就銷售仿冒商業標識的商品如何處理的問題，在配套規章中作出明確解釋。如規定：“銷售違反《反不正當競爭法》第六條規定的仿冒他人商業標識的商品的行爲，也屬於《反不正當競爭法》第六條規定的不正當競爭行爲，依照《反不正當競爭法》第十八條處罰。其中，銷售不知道是仿冒他人商業標識的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，由工商行政管理部門採取責令並監督消除違法標識等方式責令停止違法行爲，但是不予行政處罰。”

當然，最好的做法，仍然是通過國務院向全國人大常委會提出法律解釋要求，由全國人大常委會就新《反不正當競爭法》第六條第十八條作出立法解釋。再退其次的做法是，由工商總局就該具體問題向全國人大常委會法工委提出法律詢問，由全國人大常委會法工委作出法律詢問答覆。這種法律詢問答覆，雖然不具有法律解釋的法律效力，但屬於比較權威的對法律的理解。工商總局在此類答覆的基礎上作出行政解釋，會更讓人信服，更被法院認可。

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