摘要:律师分析案情、帮助当事人选择诉讼方案,在不确定对方采取的策略和法官认识的情况下,庭审准备工作尽可能的充分,备选多种方案,提出多种观点和主张,罗列可能适用的法律规定,甚至有些观点之间会有一些矛盾,但不能遗漏对委托人可能有利的观点,在经过庭审和诉讼过程中充分的展示之后,裁判权只能由法官行使。综合考量——案件作出裁判前进行综合考虑,即利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利益关系作比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断,此项称为实质判断。

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法官行使审判权,背后是国徽和天平,代表着公平公正,法官视司法公正为最主要的目标;而律师背后是当事人,接受当事人的委托,维护当事人的利益,代表的是个人权利。法官和律师所处的位置不同,出发点不同,思维方式必定也是不同的。

01 律师思维有主观倾向性,法官思维客观中立

律师接手一个案件,作为原告或者被告代理人,并根据定位进行思考,争取在法律上找到对委托人最有利的依据,从而最大化的维护当事人的权益,并尽可能地避免或者降低当事人的诉讼风险。法官居中裁判,思维相对律师而言客观中立。

02 律师思维需要主动创新,法官思维往往保守中庸

律师的倾向性决定了律师的代理观点要随着立场的改变而改变,有时案件的整体情况和普遍观点对委托人并不有利,那么律师就要为委托人的主张寻找理论依据,提出自己的新见解、新观点、参考不同的案例,进行创新。而法官的公正性决定了一个法官办案件必须不偏不倚,维护司法的权威性,维护已生效的判决包括上级法院或本院判例的统一性,法官也会考虑到上诉改判或发回的影响,如果擅自创新,则遭到“错案追究”的风险加大,法官通常采用的是保守中庸的思维,遵循先例。

03 律师思维结构多元化,法官思维逻辑方式单一

律师的工作往往从委托人主观的、零散的言语和材料开始,从零开始了解相关事实,搜集整理证据,在庞杂的事实里发现问题,以开放多元的思维模式,在多种方案之中进行比较、排除、选择,还会根据情况的发展不断进行方案调整。法官的思维往往是三段论式的,即在双方律师已有比较完整的事实陈述和证据基础上进行裁判,思维方式多数是大前提、小前提,然后得出结论的三段论式的逻辑过程。

04 律师思维有片面的夸张性,法官思维注重整体的严谨性

律师的职责是维护维护委托人的利益,不需要对案件负责,也不需要对观点的正确性负责,因此,律师的思维是有倾向性的,在诉讼和庭审过程中,只会陈述和展示对委托人有利的事实和证据,往往也会抓对方观点或证据中的矛盾和漏洞,充分攻击,夸大对方的不利,以显示自己的优势。而法官的思维是整体性的、全面性的,注重案件整体,思维要有逻辑;律师强调和夸张的要点,可能不是法官考虑的重点,律师认为的漏洞,在法官眼里可能不会影响裁判的结果。

05 律师思维多层次重过程,法官思维求简洁重结果

律师分析案情、帮助当事人选择诉讼方案,在不确定对方采取的策略和法官认识的情况下,庭审准备工作尽可能的充分,备选多种方案,提出多种观点和主张,罗列可能适用的法律规定,甚至有些观点之间会有一些矛盾,但不能遗漏对委托人可能有利的观点,在经过庭审和诉讼过程中充分的展示之后,裁判权只能由法官行使。法官审理的案件数量多,也不需要做太多的准备工作,其裁决受到当事人诉辩理由的限制,法官希望各方当事人能够紧紧围绕案件的关键之处即“争议焦点”进行举证和辩论,简明的表达观点和法律依据,法官被动的做出裁决结果即可。

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律师和法官思维有如此多之不同,那么作为一名律师如何和法官交流?在法庭上如何能够让法官接受自己的观点?如何让自己更加了解法官思维的方式和重点?法官的工作目标是为了维护公平和正义, “要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义 ”,具体到每一个案件,法官工作的成果就是那一份份裁判文书,对法官来说,案情是否查明,论理成立与否,以及案子的审理过程、工作重点和思维方式都体现在裁判文书上。因此作为律师,换位思考裁判文书的写作,是研究和接近法官思维方式的一条捷径。

这些年,法院对裁判文书的制作越来越重视,裁判文书改革也在不断的推进和深化,从文书的首部到落款,格式结构内容要点,包括标点符号都是经过研究确定的,人民法院出版社的《诉讼文书样式》都是法官遵守的案头标准,裁判文书体现了法官的思维和逻辑,如果律师能让法官在裁判文书的形成和写作过程中,考虑到代理律师的观点,并作为他得出裁判结果的逻辑和依据,那么毫无疑问,律师这个案子是成功的。因此,一份裁判文书不仅是法官工作的成果,也是代理律师工作的目标。

下面以一份民事判决书为例,来体会一下法官的思维方式和重点:

第一部分标题:由法院名称、文书名称、案号组成

法院名称——确定案件管辖,该案件是否属于人民法院主管范围,是否属于××人民法院管辖。

文书名称——确定案件性质,××判决书,确定案件属于民事案件主管范围。

案件编号——确定案件程序,案号仅几个字,包含(年度)、法院简称、案件性质、适用程序(初、终、再、督、特、催、……)最高法院对地方各级法院进行数字编号,在审判录入系统中对案件程序简称也进行了统一,明确具体含义。

第二部分首部:依次写明诉讼参加人的基本情况、案件由来和审理经过

原被告基本情况——审查诉讼主体是否适格。原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,即原告应当有诉权;有明确的被告,要求原告将起诉对象具体化、特定化,能够进行文书送达等相关工作。这也是部分法院要求原告提供被告身份证或户籍信息的原因,被告不能唯一确定,有可能造成不能直接送达,公告送达也都无法进行;是否存在必要的共同诉讼、第三人参加诉讼等情况,是否需要追加当事人。

法定/委托代理人情况——其他诉讼参加人是否符合法律规定,明确具体代理权限,应当写明具体事项。实践中,因为当事人和代理人产生分歧,涉及实体权利时,就会产生纠纷,因此授权委托书写明确,要求代理人在范围内行使代理权。

案件由来和审理经过——庭前准备工作是否符合法律程序(否则任何一项都可能成为发回重审的理由),案件是一审、二审、再审、重审等说明案件由来,合议庭组成情况(告知成员,是否存在回避情形),是否公开审理,当事人到庭情况(诉讼文书送达符合法律规定程序,是否可以缺席审理)。

第三部分事实:主要包括原告起诉的诉讼请求、事实和理由,被告答辩的事实和理由,人民法院认定的证据和事实。

原告诉请、被告答辩——确定案件审理范围、双方的争议焦点,确定举证责任。

原告被告的证据——对双方没有争议的事实和证据予以确认;当事人申请鉴定、申请法院调查或调查令等是否必要,是否影响案件基本事实的认定;审查当事人证据的真实性、合法性和关联性,确定证据能否采纳;审查双方证据之间是否存在矛盾,能否形成合理的证据链,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行综合分析作出判断;因证据的证明力导致争议事实难以认定的,依据举证责任分配的规则做出举证不力的判断。

审理查明部分——法官认定的事实是法律事实,不是客观事实;法官在事实部分叙述一般会比较谨慎,即尽量只就可以认定的证据能显示的内容、双方确认的事实、司法鉴定意见的内容、法院调查取证显示的内容,在本院查明部分进行确认。

第四部分理由:应当围绕当事人的诉讼请求,根据认定的事实和相关法律,逐一评判并说明理由

文书说理——围绕当事人的诉讼请求,根据认定的事实和法律规定,逐一评判并说明理由;有争议焦点的,先列争议焦点,再分别分析认定,后综合分析认定;没有争议焦点的,直接写裁判理由;被告承认原告的诉讼请求的,有无违反法律规定的情形。

综合考量——案件作出裁判前进行综合考虑,即利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利益关系作比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断,此项称为实质判断。在实质判断的基础上,再寻找法律上的依据。

上会研究——合议庭意见不一致,争议较大的,是否属于重大疑难复杂案件,是否需要提交审判委员会讨论决定。

第五部分裁判依据:在说理之后,做出判决前,应当援引法律依据

法律条文——适用法律准确,依据《最高院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》:先基本法律,后其他法律;先法律,后行政法规和司法解释;先实体法,后程序法;实体法的司法解释可以放在被解释的实体法之后。

第六部分判决主文:

判项内容——即判决主文,是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论,对原告本诉和被告反诉中提出的确认之诉、给付之诉的诉讼请求得出结论性意见,不能遗漏诉讼请求,内容应当明确具体,是人民法院强制执行的依据;判决主文两项以上的,各项前以此用汉字数字分段写明;当事人姓名或者名称用全称。

第七部分尾部:告知迟延履行责任,明确诉讼费负担,告知上诉权利

权利义务告知——判决主文包括金钱义务的,告知当事人承担迟延履行期间的债务利息;按照《诉讼费交纳办法》确定案件受理费的负担,有无受理费减免、退还的情况;告知当事人上诉的权利和方式。

第八部分落款:合议庭署名、日期、书记员署名、院印

文书署名——核对案件适用程序,确定署名的合议庭组成或独任审判人员,与告知当事人合议庭组成人员、参加庭审的审判人员一致。

文书日期——案件审理期限符合法律规定,延长审判期限的符合规定和审批程序;落款日期是作出判决的日期,即判决书签发的日期,当庭宣判的,是宣判的日期。

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