近些年來，法律史學術界新人輩出，不囿成說，對前人的觀點提出了許多挑戰，關於清末修律的誘因即是其中引起爭議的話題。長期以來，許多學者都將目光聚焦於領事裁判權上，認爲晚清司法改革的主因在於領事裁判權問題，由於清政府在與各國修訂商約期間，英國做出了有條件地承諾，如果清政府改良司法現狀“皆臻完善”，可以放棄治外法權，清政府爲帝國主義者的謊言所迷惑而隨即下詔，派沈家本、伍廷芳二氏爲法律大臣，修訂現行律例。這種觀點最早可以追溯至江庸在1922年所撰寫《五十年來中國之法制》一文中對清末修律誘因的論述。江庸曾經躬歷清末修律活動，在司法和法學研究領域內德高望重，其論述頗具權威性，遂爲後來大多數著作所引用。然而，2004年，陳亞平在《清史研究》第1期發表《〈中英續議通商行船條約〉與清末修律辨析》，高漢成在《清史研究》第4期發表《晚清法律改革動因再探——以張之洞與領事裁判權問題的關係爲視角》，卻否定了廢除領事裁判權是清末修律的直接原因。這兩篇論文的主要論據是，《中英續議通商行船條約》（又稱爲《馬凱條約》）簽訂的時間是光緒二十八年八月初四日(1902年9月5日)，但早在光緒二十六年十二月初十日（1901年1月29日），慈禧在庚子事變後結束流亡生活還京途中就發佈了“變法詔書”，兩者相差一年又八個月，而且距離光緒二十八年二月初二日(1902年3月11日)清廷頒佈《修訂法律上諭》也已經過了半年時間，故而作者據此認爲傳統的觀點將後來發生的事件當成過去行爲的成因，有悖於基本的歷史邏輯，嚴重影響了對晚清修律活動的性質的判斷。在陳、高二文的基礎上，筆者希望闡述本人這些年一直企圖回應這種新觀點的一己私見。

清末變法修律的啓動

在庚子事變以後，1901年1月29日，流亡西安的慈禧太后以光緒皇帝的名義發佈了一道“變法詔”，決心表示要破錮習，更法令，籌設修訂法律館，按照與各國交涉情形，要求軍機大臣、大學士、六部九卿及各省督撫等各抒所見，詳悉條議以聞。此可謂晚清舉行新政、變法修律的動員令，但當時慈禧雖然鎮壓了戊戌變法、在藉助義和團排外撞了南牆，不得不變通政治，卻又一時尚無法完全轉過彎來，其主要意圖還是在傳統政治的套路內補苴一番，對於西法其實並不汲汲於懷。接到上諭之後，張之洞致電軍機大臣鹿傳霖時堅持應提“西法”。他認爲，變法者，非泛泛改章整頓之謂也。採用西法，見諸煌煌上諭明文。此後一線生機，或思自強，或圖相安，非多改舊章、多仿西法不可。若不言西法，仍是舊日整頓故套空文。正如鹿傳霖回電所言，此大舉動、大轉關，尤要一篇大文字，方能開錮蔽而利施行。兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞於五月二十七日（7月12日）、六月初四日（7月19日）、六月初五日（7月20日）陸續奏上的新政綱領性文件《江楚會奏三折》，爲清末新政如何展布措施起到了一錘定調的作用。

這三折的主旨各有偏重，步步遞進，將整頓中法與採用西法分別開來呈奏，頗具匠心，顯示出當時以不忤慈意爲要着的穩健建言策略，並且不忘批判所謂全未通曉西政、西學精要的康有爲亂紀綱、爲詭謀之邪說謬論，表彰所擬各條皆與之判然不同。其中，第二折提出了恤刑獄問題。此折耐人尋味地將軍事的勝敗與司法活動聯繫起來，將司法活動與“民氣”“國勢”聯繫起來，也深刻反思了治外法權、教案諸多社會現實問題與庚子之亂的關聯，以外人“親入州縣之監獄，旁觀州縣之問案，疾首蹙額，譏爲賤視人類”的外部眼光作爲內部司法改革的壓力，間接地觸及到了治外法權與國內修律變法的互動問題。

另外，第三折在勸工藝部分還提出了編纂礦律、路律、商律和交涉刑律的方案。這裏沒有明確提出收回治外法權，但其旨意一目瞭然，即在於爲廢除治外法權奠立法律基礎。清廷接受了編纂新律的建議，於是方有衆所周知的1902年3月11日發佈的第一道修律上諭，宣佈：“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是爲治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，諮送外務部，並著責成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒行。”學術界往往只引述變法修律的這道上諭，因爲許多論著中俱可隨手翻撿，不復根究其針對的呈奏，所以不瞭解爲何特意要求張之洞等舉薦修律人才的緣故。而在學術界提出對於變法修律最初開始於廢刑訊之說也是因爲沒有認真解讀《江楚會奏三折》原始文本所致，實際上均肇端於《江楚會奏三折》的推動。在袁世凱、劉坤一、張之洞等疆臣保舉秋曹老手沈家本、西律專家伍廷芳等人後，5月13日，清廷又頒佈了一道上諭：“現在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥爲擬議，務期中外通行，有裨治理。俟修定呈覽，候旨頒行。”這兩道諭旨雖然都沒有提到領事裁判權的問題，也不能武斷地認爲所謂“交涉情形”即確指兩個月後武昌會談時由張之洞與馬凱談判時提出的收回領事裁判權一事，但我們也不能說此時的清政府根本就沒有在談判中提出領事裁判權問題的想法，因爲庚辛之際，清朝統治遭受重創，變法修律者恰恰希冀使內治改觀，次第收回政權利權，赫德在此次談判中提出的方案中就涉及治外法權問題。

清末法學家沈家本、伍廷芳上奏刑部奏稿一組3件，內容涉及修律廢除凌遲、梟首、刺字等酷刑等。

《中英商約》第十二款的產生

在庚子事變之前，中英雙方關於修訂稅則的談判就已經提上日程，併成立了啓動談判的委員會。1901年的《辛丑條約》第十一款規定：“大清國國家允定，將通商行船各條約內，諸國視爲應行商改之處，及有關通商其他事宜，均行議商，以期妥善簡易。”據此，中英議定在上海進行商約談判。1901年9月28日，英國政府派出以馬凱爲首的代表團赴中國進行商約談判。是年10月1日，清廷由於議和之後償款方急，財力奇窘，也希望利用修約這一機會提高關稅、增加收入，遂諭令委派盛宣懷爲辦理商稅事務大臣，議辦通商行船各條約及改定進口稅則一切事宜。次年2月23日，清廷復增派呂海寰爲會議商約大臣。

光緒二十七年十二月初一日(1902年1月10日)開始第一次談判。需要注意的是，在英方提出但被中方駁拒不允的七款中，關於“設海上律例並設商律衙門”和“上海會審衙門宜整頓”兩款內容，明顯暴露了英國企圖從政治上加強對中國控制、干預中國法律事務的目的。是時，馬凱提出英國人可以任便在中國無論何處買地、租地、買房、租房，以便居住、貿易、製造並安裝機器，並雲英國並不限制中國商人前往英國任何地方經商，盛宣懷就明確表示拒絕，以“中國人在英國並沒有享受到治外法權”相抵制。在此，盛宣懷已經談到中國已經有準備修訂法律的決策。而且，他把清政府即將修律的決策作爲拒絕馬凱要求的理由提了出來。顯而易見，清廷做出修訂法律的決策早於《中英商約》談判時對於治外法權問題的討論，但治外法權並不是張之洞在馬凱來鄂之後才首次提出的話題。

到光緒二十八年五月末，雙方已經聚議六十餘次，其間允而復翻，議而復改，成效不彰。由於商約談判中的裁釐方案主要涉及長江流域，盛宣懷等邀同馬凱偕赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談。正是在武昌期間，會談有了大的進展，關於裁釐的一系列懸而未決的主要障礙得以突破。在武昌會談的最後一天，張之洞主動提出要求談判英國放棄領事裁判權問題。

海關副總稅務司裴式楷寫給總稅務司赫德的報告具體地記載了當時（1902年7月17日）馬凱在武昌紗廠與張之洞討論此問題的會談情況：

馬凱：我想今天最好先討論第十一節。盛宮保原先說只要我在漢口留兩天，我現在已經耽擱得夠久了。梁敦彥：您費了八個月時間並沒有能解決什麼！而這幾天內已經談妥了很多款！人們會說盛呂兩位大人很慎重，而張制軍容易說話，答應了您的一切條件！張制軍說，您必須讓他能有可以拿出來的東西。他提出兩款來。一款是關於治外法權的。我們想修訂我們的法律，我們即將指派委員研究。您是否可以同意，在我們的法律修改了以後，外國人一律受中國法律管轄。另外一款是關於傳教的……馬凱：你們是否可以用書面提出呢？張之洞：在最初幾年內中國也許要聘用外國法官。

六月十七日(7月21日)張之洞將商談情況致電軍機處、外務部、戶部和兩江總督劉坤一，並彙報了和《中英商約》正式文本基本一致的該條款內容。三天後，清廷批准了張之洞的建議。最終約文爲：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允願盡力協助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”。這裏的“英國允願盡力協助以成此舉”一語彰彰甚明，即爲列強對此已經開始修律活動的支持，變法修律的決策在此之前早已有之。儘管列強的允諾在很大程度上只是一個畫餅，但畢竟爲列強承諾放棄條約特權開了先河，這是首次將廢除治外法權載諸對當事雙方均有法律約束力的條約，無疑爲收回領事裁判權帶來了一線希望，爲修律提供了助推力。沈家本、伍廷芳也認爲這是“變法自強之樞紐”。

儘管商約簽字畫押的時間是在清廷提出變法修律之後，但治外法權廢除的意圖是早就包涵在變法修律啓動之中的，乃是變法修律的題中應有之義，否則張之洞提出這一問題便成爲突發奇想的無源之水。而修約和委派沈家本、伍廷芳基本上同時在進行，這兩件事情都在清朝最高統者、張之洞乃至沈家本、盛宣懷等的縈懷和照觀之中，張之洞在就修律事與劉坤一、袁世凱商議保舉沈家本、伍廷芳的電文中就明確言及修律與即將進行的商約談判局勢問題。在這種意義上，江庸的記述雖然與事實不符，但歷史相生相引的複雜性卻不應該在對於傳統觀點進行挑戰時被簡單化。

赫德的影響

近年來對於傳統觀點的挑戰是有一定道理的，但不可以一眚掩大德，對於傳統觀點全面否定，否則抓住一點不及其餘就會使自己在糾謬過程中矯枉過正，出現一葉障目而不見泰山的現象。如果我們將視線進一步延伸、將視野進一步拓展，就會發現修律與取消治外法權兩者之間的複雜性遠遠超出我們的想象。有些學者此前已經注意到在清末新政之前中國朝野關於主張擺脫治外法權的羈絆和呼籲變法修律的諸多論述，說明這種思想淵源有自，不能憑藉《馬凱條約》簽訂時間晚於修律上諭的頒佈簡單否定傳統觀點。在陳亞平、高漢城兩位學者論文發表前，筆者在審校葉鳳美教授所譯《馬凱條約》重要關係人赫德的《這些從秦國來——中國問題論集》一書過程中，就發現《論集》關於治外法權的主張無疑對後來的《馬凱條約》、清末修律等產生了一定的影響。

治外法權和教民衝突最終導致義和團的盲目排外。當時，赫德避難於英國公使館，在斷斷續續的槍炮聲中冷靜地反思這次事變的原因，分析未來發展趨勢，將所思所想形諸文字，用電報發到《雙週評論》《世界雜誌》《北美評論》等歐美著名時事評論刊物上發表，成爲當時西方在紛亂的局勢中瞭解北京使館被圍困以及聯軍佔領北京後消息的重要來源。這幾篇連續發表的論文於1901年4月3日由英國《雙週評論》雜誌社結集出版，題名《這些從秦國來——中國問題論集》，爲赫德生前公開出版的唯一的一本書。

赫德在這些文章中基本上又一次重複了自己此前在向總理衙門所提出的《整頓通商各口徵抽事宜遵議節略》中所表達的觀點。赫德在此引述此前文祥說過的非常經典的一句話：“廢除你們的治外法權條款，商人和傳教士就可以住在他們任何想住的地方；但如果保留它，我們必須盡我們的可能把你們以及我們的麻煩限制在條約口岸！”與此前《整頓通商各口徵抽事宜遵議節略》僅系向總理衙門提出的內部資料不同，赫德的這些文章當時在西方各大媒體廣泛傳播，對於國外朝野政治態度不能說沒有影響，事實上我們從此後馬凱在商約談判就明顯看出這一點。如果借用理論旅行的概念，這其實是文祥的觀點對於赫德產生影響，經過赫德在國際上的帶有自己思想特色的吸收消化、加工改造和宣傳弘揚，又反過來影響到中英商約談判、英國方面放棄治外法權的承諾。

這些文章對西方的輿論和政府的對華政策產生了影響，可以說奠定了中英雙方談判的思想基礎，或者如同李鴻章此前認定赫德的《整頓通商各口徵抽事宜遵議節略》所持主張必與英國公使同謀那樣，反映了英國的某些態度。談判中最爲關鍵的裁釐加稅之所以能夠達成協議，正是以赫德在《子口稅論》的立論爲依據。赫德不僅在那年仲夏紛飛的戰火裏探討戰後裁釐加稅問題的框架，而且在《這些從秦國來——中國問題論集》中爲後來馬凱條約的談判方式都進行了規劃。他反覆指出：過去中國的條約是由外國談判者起草的，忽視了或者說根本沒有把麻煩的問題和有關省份的情況調查清楚。這些在中國獲取權益的做法引起了惡感並將以失敗告終，因爲在獲取權益時沒有考慮國家的組成部分——各省，也沒有得到各省的贊同。馬凱後來赴江、鄂與督臣劉坤一、張之洞面談就是遵循了赫德此前提出的談判路線圖。不僅盛宣懷在談判初期關於治外法權磋商立論的依據源於赫德的思想，而且馬凱以及英國政府後來同意張之洞的反建議也是受到赫德觀點的影響。英方在最初談判提出的二十四款中有“設海上律例，並設商律衙門”的條件。赫德根據其一貫主張向清廷提出：“此議亦屬甚善，若擬專條定約，應添載雲：‘俟律例定妥，衙門開設後即將不管歸轄各條刪除。’”正是根據這個建議，張之洞在武昌紗廠與馬凱會談中正式提出增加兩款入約，其中之一即爲治外法權問題，以此作爲答應馬凱各項要求的交換。非常有意思的是，赫德在《這些從秦國來——中國問題論集》中提出戰後只有一條金律可能值得一試，即革除現存的不正常情況，讓“己所不欲，勿施於人”通行於國際關係中，而這竟然幾乎原封不動被寫入《馬凱條約》第14款，益足見赫德《這些從秦國來——中國問題論集》對於《馬凱條約》影響之深。

餘論

近代中國廢除治外法權的運動的肇興很大程度上受到日本在這方面成功經驗的鼓舞。到甲午之戰以後，國人對於日本在取消治外法權方面的成就均翕然歎服。中國人當時以日本爲師的意念，但中國的情形與日本不同。日本當初汲汲於修律取消領事裁判權，關鍵在於日本最初被迫開國而與西方簽訂的不平等條約裏就明確規定領事裁判權只是過渡措施，五年之後日本法律改良則將予以取消。日本取消領事裁判權自始具有比較明確的時間表和路線圖，容易激發其朝野衆志所趨，爲此目標而精誠團結、積極努力，反觀中國則難以快刀斷亂麻、一拳碎黃鶴。西方列強以中國法律改製爲放棄領事裁判權條件的允諾大大刺激了刑法改制派的改制信念和步伐。由於西人對中國之重法每訾爲不仁，新派修律的目的在於徇外人之見和收回法權，其後中國的法律改革正是在許多人“修律以收回領事裁判權”的幻覺中前行，以致當代法學界將此視爲一場持續時間甚久的立法秀。

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