來源丨法客帝國

　　導讀

　　2018年11月1日，習近平發表了對民營企業家的講話，最高人民檢察院在2018年11月6日組織學習，表態更爲具體明確和細緻，而且的確切中要害。

　　對於有關部門移送的刑事案件，涉及民營企業行賄人、民營企業家的，要依法審慎採取強制措施，充分考慮保護企業發展需要。要落實好修改後刑事訴訟法有關認罪認罰從寬的規定，對符合改變羈押強制措施的及時改變，對符合從寬處理的案件依法堅決從寬。要始終堅持嚴格規範文明司法，對包括民營企業在內的涉經濟犯罪案件，不該封的賬號、財產一律不能封，不該採取強制措施的一律不採取。

　　最高檢法律政策研究室梳理了11個問題，通過“檢答網”提供給各級檢察院用於辦案指導。這11個執法司法標準，具有鮮明的問題導向，對於各級檢察機關貫徹落實習近平總書記重要講話精神，依法保障和促進民營經濟健康發展，具有重要的工作指導作用。十一個重要問題如下：

　　1.關於如何準確區分經營活動中的正當融資行爲與非法集資犯罪

　　最高檢強調，對民營企業生產、經營、融資等經濟活動，除法律、行政法規明確禁止外，不得以違法犯罪對待。民營企業在經營活動中的正當融資行爲，應當與非法集資犯罪嚴格區分。

　　一是嚴格把握非法集資“非法性”的認定，應當以商業銀行法、非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法等國家金融管理法律法規作爲依據，同時可以參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件。

　　二是嚴格把握正當融資行爲與非法吸收公衆存款罪的界限，對於民營企業非法吸收公衆存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作爲犯罪處理。

　　三是嚴格把握正當融資行爲與集資詐騙罪的界限，對民營企業的融資行爲，只有證據證明確系以非法佔有爲目的的，才能以集資詐騙罪認定。

　　2.關於如何嚴格適用非法經營罪，防止刑事打擊擴大化

　　最高檢強調，對民營企業的經營行爲，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。

　　一是嚴格按照刑法規定理解和適用非法經營罪中的“違反國家規定”，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。

　　二是嚴格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”的兜底條款，對於法律和司法解釋沒有明確規定，辦案中對是否認定爲非法經營行爲存在分歧的，應當作爲法律適用問題向最高人民檢察院請示。

　　三是嚴格把握認定標準，堅決防止以未經批准登記代替“違反國家規定”的認定。

　　3.關於如何處理民營企業爲開展正常經營活動而給付“回扣”“好處費”的行爲

　　最高檢強調，企業爲開展正常經營活動而給付“回扣”“好處費”的行爲涉嫌行賄犯罪的，要區分個人犯罪和單位犯罪，要從起因目的、行賄數額、次數、時間、對象、謀利性質及用途等方面綜合考慮其社會危害性。具有情節較輕、積極主動配合有關機關調查的，對辦理受賄案件起關鍵作用的，因國家工作人員不作爲而不得已行賄的和認罪認罰等情形之一的，要依法從寬處理。特別需要注意的是，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不能認定爲行賄犯罪。

　　4.關於如何準確區分民營企業參與國有企業重組改制過程中的產權糾紛與惡意侵佔國有資產犯罪

　　最高檢強調，要嚴格把握惡意侵佔國有資產犯罪的罪名適用。

　　對於不符合貪污罪、行賄罪等犯罪構成要件的，依法不能定罪處罰。

　　對於民營企業依據法律、行政法規參與國有企業重組改制產生的民事糾紛，不應當以犯罪處理。

　　5.關於如何準確區分涉民營企業案件個人犯罪和單位犯罪

　　最高檢強調，一是民營企業實施犯罪行爲，但刑法分則和其他法律未規定追究單位刑事責任的，不得以單位犯罪追究民營企業的刑事責任。

　　二是民營企業單位犯罪的，還要準確區分民營企業和民營企業分支機構的責任。民營企業分支機構具備獨立法人資格，不符合單位犯罪特徵的，不能作爲單位犯罪追究刑事責任；不具備獨立法人資格，違法所得完全歸分支機構的上級企業所有並支配的，分支機構不能作爲單位犯罪追究刑事責任。

　　三是民營企業單位犯罪的，還要嚴格區分企業財產和民營企業經營者個人財產的界限，不能將企業財產和個人財產相混淆，不能將對企業判處罰金和對民營企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的罰金相混淆。

　　6.關於如何通過立案監督防止以刑事手段插手經濟糾紛

　　最高檢強調，檢察機關負有立案監督職責，有權監督糾正公安機關不應當立案而立案的行爲。民營企業認爲公安機關不應當立案而立案向人民檢察院提出的，人民檢察院應當受理並進行審查。有證據證明公安機關可能存在違法動用刑事手段插手民事、經濟糾紛，或者利用立案實施報復陷害、敲詐勒索以及謀取其他非法利益等違法立案情形的，應當要求公安機關書面說明立案理由。人民檢察院認爲公安機關立案理由不能成立的，應當通知公安機關撤銷案件。

　　7.關於如何幫助民營企業防控風險

　　最高檢強調，人民檢察院辦理涉民營企業案件，要做好風險防控預案，避免因辦案時機或者方式的把握不當，嚴重影響民營企業正常生產、工作秩序或者引發羣體性、突發性事件。同時，在辦案過程中要積極採取有效措施，充分做好以案釋法工作，幫助民營企業化解矛盾。要慎重發布涉及民營企業案件的新聞，對涉及案件情況的相關報道失實的，應當及時採取適當方式澄清事實，在法律允許的範圍內合理顧及民營企業關切，最大限度地維護民營企業的聲譽。

　　8.關於怎樣慎重使用查封、扣押、凍結等強制性措施

　　最高檢強調，辦理涉民營企業案件，能夠採取較爲輕緩、寬和的措施，就儘量不採用限制人身、財產權利的強制性措施。在自行補充偵查過程中，需要查封、扣押、凍結的，一般應當爲民營企業預留必要的流動資金和往來賬戶；對於涉案民營企業正在投入生產運營和正在用於科技創新、產品研發的設備、資金和技術資料等，原則上不予查封、扣押、凍結，確需提取犯罪證據的，可以採取拍照、複製等方式提取。對公安機關違反有關規定查封、扣押、凍結涉案財物的，應當依法提出糾正意見。

　　9.關於可以不批准逮捕的情形

　　最高檢強調，檢察機關辦理涉民營企業案件，要嚴格審查是否符合法律規定的逮捕條件，防止“構罪即捕”“一捕了之”。

　　對不符合逮捕條件，或者具有刑事訴訟法第十六條規定情形之一的民營企業經營者，應當依法不批准逮捕；

　　對有自首、立功表現，認罪態度好，沒有社會危險性的民營企業經營者，一般不批准逮捕；

　　對符合監視居住條件，不羈押不致發生社會危險性的民營企業經營者，可以不批准逮捕。

　　對已經批准逮捕的民營企業經營者，應當依法履行羈押必要性審查職責。

　　對不需要繼續羈押的，應當及時建議公安機關予以釋放或者變更強制措施。

　　對已作出的批准逮捕決定發現確有錯誤的，人民檢察院應當撤銷原批准逮捕決定，送達公安機關執行。

　　10.關於可以不起訴的情形

　　最高檢強調，辦理涉民營企業案件要堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理，堅決防止將民事責任變爲刑事責任。

　　一是經審查認定案件不構成犯罪，包括涉案民營企業經營者沒有犯罪事實，或者具有刑事訴訟法第十六條規定的情形之一，或者具有其他法律規定的免予追究刑事責任情形的，應當作出不起訴決定。

　　二是經審查認定案件構成犯罪，但犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴決定，防止“入罪即訴”“一訴了之”。

　　三是經審查認定案件事實不清、證據不足，經過二次補充偵查仍然證據不足，不符合起訴條件，或者經過一次退回補充偵查，仍然證據不足，不符合起訴條件且無再次退回補充偵查必要的，應當作出不起訴決定，堅決防止“帶病起訴”。

　　四是經審查認定案件符合刑事訴訟法第一百八十二條的規定，涉案民營企業經營者自願如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院覈准，人民檢察院可以作出不起訴決定。

　　11.關於如何落實刑事訴訟法有關認罪認罰從寬的規定

　　最高檢強調，辦理涉民營企業案件，應當根據修改後刑事訴訟法的相關規定，落實認罪認罰從寬的相關要求。

　　一是堅持平等保護，對所有經濟主體一視同仁，不能因不同經濟主體而在認罪認罰從寬適用範圍上有所不同。

　　二是準確認定“認罪”“認罰”。涉案民營企業經營者承認指控的主要犯罪事實，僅對個別細節提出異議的，或者對犯罪事實沒有異議，僅對罪名認定提出異議的，不影響“認罪”的認定。涉案民營企業經營者同意量刑建議，簽署具結書，對檢察機關建議判處的刑罰種類、幅度及刑罰執行方式沒有異議的，可認定爲“認罰”。

　　三是充分體現“從寬”。對於涉案民營企業經營者能夠主動配合檢察機關調查取證，認罪態度好，沒有社會危險性的，不採取拘留、逮捕措施。對於符合速裁程序和簡易程序條件的涉民營企業案件，應當依法從速辦理。

　　最高檢有關負責同志表示，下一步，檢察機關將結合司法實踐，不斷總結經驗，切實加大司法辦案和服務保障力度，真正把習近平總書記重要講話精神落到實處，爲民營經濟發展營造良好法治環境。同時，最高檢將根據形勢發展變化，堅持問題導向，不斷髮現問題、研究問題、解決問題，不斷完善辦理涉民營經濟發展案件的法律政策適用，以便更好地依法保障和促進民營經濟健康發展。

　　後記

　　因故，景來律師公衆號版面暫做一些微調，熱點新聞及評論會分流到景來律師公衆號的副號《徐州劉景來律師》推送，歡迎大家關注。

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