作者簡介：劉志剛，復旦大學法學院教授、博士生導師。文章來源：《政法論叢》2015年4期。爲便於閱讀已略去引注，引用請以原文爲準。

摘要：法律規範的衝突解決規則及原則間存在一定的衝突。“上位法優於下位法”規則與“特別法優於一般法”規則之間的衝突，通過優先適用後種規則解決。“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則間的衝突，該種衝突解決的原則是：尊重新的一般法、廢棄裁決制度、新的一般法優於舊的特別法。“新法優於舊法規則”與“法不溯及既往”原則之間的衝突，該種衝突的解決方式是：行爲時法優於裁決時法。

《立法法》確立了三個法律規範衝突解決規則和一個基本原則，即“上位法優於下位法”“特別法優於一般法”“新法優於舊法”以及“法不溯及既往”原則，框定了解決法律規範衝突的基本框架。上述規則及原則對於解決不同法律規範之間的衝突具有毋庸置疑的積極意義，但是，從法治實踐來看，上述法律規範衝突解決規則及原則間事實上也存在着一定的衝突和矛盾，對該類衝突和矛盾的梳理和解決對於確保上述法律規範衝突解決規則及原則的順暢適用具有重要意義。立於此出發點，本文擬對法律規範衝突解決方法之間的衝突解決進行初步的學理分析，以就教於學界同仁。

一、“上位法優於下位法”規則與“特別法優於一般法”規則的衝突及解決

(一)“上位法優於下位法”規則與“特別法優於一般法”規則的基礎關係

該類法律規範衝突解決規則之間的衝突是基於多方面的原因導致的。從客觀方面來看，在邏輯上關聯在一起的法律規範之間存在多重性的關係：在位階上，二者屬於上位法與下位法的關係；在內容上，二者屬於特別法與一般法的關係。由於上位法和一般法、下位法和特別法的同位性，二者之間在內容上的衝突外觀上似乎可以通過兩個衝突解決規則加以解決，而且，經由“上位法優於下位法”規則和經由“特別法優於一般法”規則所推導出來的結論是不完全一樣的，這樣以來就產生了上述兩個法律規範衝突解決規則之間的衝突現象。但是，從法理上來說，該種衝突在常規情形下是不可能發生的，其原因在於:“上位法優於下位法”規則是處理不同位階法律規範間衝突的規則，其適用的前提條件是:相互關聯的法律規範處於不同的法律位階。與之相比，“特別法優於下位法”規則卻是處理相同位階法律規範間衝突的規則，其適用的前提是:相互關聯的法律規範是由同一機關制定的。《立法法》第83條規定，“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和大型條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定”。依據該規定，“特別法優於一般法”規則的適用必須建立在二者是由同一機關制定的，即屬於同一位階法律規範的基礎之上，否則，該規則不具有由以啓動的基礎。在該條件的前期篩選之下，不同位階的法律規範間的衝突根本不具有適用該衝突解決規則的可能性。由此在事實上形成了前述兩個規則在適用上的先後順序：如果相互關聯的法律規範之間存在上位法與下位法的關係，優先適用“上位法優於下位法”的規則加以解決;如果相互關聯的法律規範之間不存在上位法與下位法的關係，則適用“特別法優於一般法”的規則加以解決。因此，就常規情形而論，“上位法優於下位法”規則與“特別法優於一般法”規則在解決法律規範之間的衝突時是不會產生適用上的衝突和矛盾的。

(二)“上位法優於下位法”規則與“特別法優於一般法”規則間的衝突及解決

“特別法優於一般法”規則始源於古羅馬法時期，當下已經成爲世界各國普遍確立的一項法律規範衝突解決規則。我國《立法法》第83條也確立了該項衝突解決規則，通說認爲，這是“特別法優於一般法”規則的法律依據。受該條規定的影響，“特別法”和“一般法”在人們的主觀層面往往被定位爲“相同位階”的法。但是，該種理解與學界關於“特別法”與“一般法”關係樣態的理解並不一致。有學者認爲，特別法與一般法的關係可以歸納爲三種情形:同一機關制定的法律規定之間的特別規定與一般規定之間的關係;變通規定與原規定之間的關係;下位法與上位法的特別規定與一般規定的關係。另有學者指出，特別法與一般法的關係可以分爲四種情形:其一，同一部門法中特別法與一般法的關係，即同一機關在法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章中作了一般情況下的規定，又在同一法律的其他條款作出了特別情況下的規定，例如《刑法》第140條規定的“生產、銷售僞劣產品罪與《刑法》第141—148條分別規定的生產、銷售特定對象的僞劣商品罪;其二，同一立法主體制定的不同部門法的特別法與一般法關係，如全國人大常委會制定的《產品質量法》和《藥品管理法》、《食品衛生法》，前者是一般法，後兩者是特別法;其三，不同立法主體制定的特別法與一般法的關係，該種情形下，上位法是一般法，下位法是特別法，後者往往是對上位法作出的實施性規定。其四，下位法變通上位法時的特別法與一般法的關係，例如，民族自治地方對相關法律變通後製定的自治條例、單行條例。前述兩位學者沒有將特別法與一般法的關係侷限於同位階的法之間，而是進一步擴展於不同位階的法之間，對此，筆者秉持相同的立場。但是，前述第二位學者將同一部法律內部一般規定與特別規定之間的關係也理解爲特別法與一般法的關係，筆者持保留意見。筆者認爲，法律規範的衝突解決規則的目的主要在於解決外觀上各自獨立的不同類型法律規範之間的衝突，而不是同一部法律內部一般規定與特別規定之間的衝突。特別法與一般法的衝突既可以存在於相同位階的法律規範之間，也可以存在於不同位階的法律規範之間。其中，有可能與“上位法優於下位法”規則產生衝突的情形主要包括以下幾種:

其一，下位法對上位法的實施性特殊規定與上位法之間的衝突

該種情形所指涉的是實施性立法與其上位法之間的衝突。所謂實施性立法，是指國家有權機關在先期存在上位法的前提下，根據行政管理的需要和本部門、本行政區域的實際情況，爲執行上位法的規定而對某些事項做的具體規定。與上位法相比，其內容更具有可操作性。相應地，它與上位法的內容在外觀上也就不可能一致。對此，如果從法律位階的角度來看，該實施性立法和其上位法之間的關係屬於下位法與上位法的關係;從法律規範的內容來看，該實施性立法和其上位法之間的關係屬於特別法和一般法的關係。該種情形下，依照“上位法優於下位法”規則和依照“特別法優於一般法”規則所推導出來的結論剛好是相反的，法律規範衝突規則本身在適用時出現了衝突。例如，《城鄉規劃法》第40條規定，“在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證”。《浙江省城鄉規劃條例》第36條規定，“在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線以及其他工程建設的，建設單位或者個人應當向市、縣人民政府城鄉規劃主管部門申請核發建設工程規劃許可證，但依照本條例規定申請核發鄉村建設規劃許可證的建設項目除外”。比較上述兩個規定可以看出，前者所規定的辦理建設工程規劃許可證的單位是“城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府”，而後者所規定的相關辦理單位卻僅限於“市、縣人民政府城鄉規劃主管部門”，取消了前者所規定的“省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府”。那麼，針對兩者上述內容上的不一致，究竟應該以哪一個爲準呢?依照“上位法優於下位法”規則，好像應該適用前者;反之，依照“特別法優於一般法”規則，又好象應該適用後者。但是，究竟應該適用哪一個衝突解決規則呢?1993年5月6日最高人民法院發佈的《全國經濟審判工作座談會紀要》指出，“法律的效力高於行政法規，行政法規的效力高於地方性法規。行政法規的規定與法律的規定有牴觸的，應當適用法律的規定。地方性法規的規定與行政法規的規定牴觸的，適用行政法規的規定。行政法規爲了貫徹實施法律，地方性法規爲了貫徹實施法律、行政法規，就同一問題作出更具體、更詳細規定的，應當優先適用”。對此，國內有學者將其稱爲解決法律規範衝突的“效力優先、適用優先”規則，德國和我國臺灣地區學者也多有論及。

其二，下位法基於上位法的特殊授權制定的特殊規定與上位法的衝突

“特別法優於一般法”規則的適用是有條件的，來自一般法的特殊授權就是其適用條件之一。有學者認爲，特別法優於普通法的首要條件，就是在普通法中一般應有準用性法律規範的存在。這種準用性法律規範的表述通常是:“……法律另有規定的從其規定”;“……法律另有規定的除外”和“……法律規定的其他種類”等。筆者認爲，一般法中所做的該種授權，並不必然指向於同位階的法，下位階的法同樣可以獲致一般法的授權。例如，《反不正當競爭法》第3條第2款規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行爲進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”依據該規定，低位階的行政法規也可以作不同於前述內容的特殊規定。而且，由於獲致了上位法的授權，下位法所做的特殊規定是優先於上位法的一般規定的。如此以來，“特別法優於一般法”就取得了相較於“上位法優於下位法”規則的優先適用效力。《電信條例》第72條規定，“違反本條例第四十二條的規定，在電信業務經營活動中進行不正當競爭的，由國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款;情節嚴重的，責令停業整頓。”基於前述理由，對於《反不正當競爭法》第3條第2款與《電信條例》第72條之間的衝突，就應優先適用“特別法優於一般法”規則，而不應該適用“上位法優於下位法規則”。筆者認爲，爲了維持國家法制體系的統一性，“特別法優於一般法”規則優先於“上位法優於下位法”規則適用必須以作爲下位法的特別法先期獲致了作爲上位法的一般法的授權爲前提，否則不可以優先適用。立基於此，對於《醫療事故處理條例》與《民法通則》、《侵權責任法》之間在內容上的衝突，就不適合優先適用作爲下位法和特別法的《醫療事故處理條例》，《最高人民法院關於參照＜醫療事故處理條例＞審理醫療糾紛民事案件的通知》第1條的內容有欠妥當。

其三，下位法基於上位法的特殊授權制定的變通或者補充規定與上位法的衝突

該種情形所指涉的情形既包括下位法對上位法的變通，也包括下位法對上位法的補充，而且，往往會涉及到不同立法主體之間的立法權限界分的問題，與前述實施性立法與其上位法之間的衝突、以及下位法基於上位法的特殊授權制定的特殊規定與上位法的衝突不甚相同。例如，《刑法》(1997)第90條規定，“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人大常委會批准施行”。該規定和《立法法》的規定之間存在諸多衝突，具體表現在:(1)與《立法法》第8條、第9條規定的法律保留原則存在衝突。依據《立法法》第8條、第9條的規定，關涉犯罪和刑罰的事項只能制定法律，而且對該種事項的立法權只能由全國人大及其常委會通過法律的形式加以規定，不可以授權給其他國家機關行使。但是，依據《刑法》第90條的規定，自治區、省的人大卻可以做出規定;(2)與《立法法》第63條的規定存在衝突。依據《立法法》第63條的規定，省、自治區的人大根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規。但是，依據《刑法》第90條的規定，省、自治區的人大根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和刑法規定的基本原則，可以制定變通或者補充的規定;(3)與《立法法》第66條的規定存在衝突。依據《立法法》第66條的規定，自治區的人大有權根據當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例，報全國人大常委會批准後生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律和行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所做的規定作出變通規定。但是，依據《刑法》第90條的規定，自治區的人大既可以對刑法進行變通，也可以對刑法進行補充。在報請全國人大常委會批准方面，《立法法》第66條所規定的是報請全國人大常委會批准後生效，而《刑法》第90條所規定的是報請全國人大常委會批准施行，二者在具體內涵和外延上似乎不盡相同。由《刑法》和《立法法》之間所存在的上述差別衍生出的問題是:自治區通過地方性法規以及自治條例或者單行條例對刑法進行的變通或者補充、省通過地方性法規對刑法進行的變通或者補充在實踐中必然會和《刑法》中的相關內容出現衝突或者不一致，對此，應該如何處理呢?是按照上位法優於下位法規則加以解決，還是基於上位法(刑法)對下位法(自治條例、單行條例、地方性法規)的授權，按照特別法優於一般法的規則加以解決?如果按照前者的話，刑法第90條的規定將被虛置，它與立法法之間存在的諸種衝突就成爲虛置該條的正當性理由。反之，如果按照後者的話，作爲特別法的相關地方性法規、自治條例或者單行條例就合乎邏輯地獲致了優先於作爲一般法的上位法(即刑法)而適用的效力。對此，筆者秉持後種立場。理由是: (1)《刑法》第90條與《立法法》第8條、第9條、第63條、第66條等法條相比，前者屬於特別法，後者屬於一般法，如果二者之間的內容不一致，一般法中明確了法律規範衝突的解決規則的，依據該規定; 如果一般法中沒有明確相關衝突解決規則的，報請有權機關裁決。有權對立法法與刑法之間衝突進行裁決的機關是全國人大常委會，它對相關省、自治區報送的變通或者補充刑法規定的批准實際上就表明了其在該問題上的立場; (2)我國授權立法制度和西方國家的授權立法制度不甚相同，關涉授權立法的規定並未直接規定在憲法中，而是由立法法規定的，前述所說的《立法法》第8條、第9條的規定就是此例。但是，關涉全國人大及其常委會授權決定的卻並不僅限於《立法法》中的前述內容，其他法律中也有關涉授權立法方面的內容。也就是說，我國實行的是一種以立法法爲主，以其他法律爲輔的一種規範授權立法的模式。《刑法》第90條的規定也屬於授權立法的一種形式，基於該條對自治區以及省的人大的授權，它們就合乎邏輯地獲得了變通或者補充刑法的立法權，而不再受制於立法法中的相關規定。

二、“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則的衝突及解決

(一)對“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則衝突解決辦法的實證分析

從法制定的時間序列上來看，特別法與一般法的制定主要有以下兩種情形: (1)先制定一般法，而後再製定特別法。該種情形下，新法與特別法是同位的，因而“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則不會產生衝突。(2)先制定特別法，再製定一般法。該種情形下，新法與一般法同位，舊法與特別法同位，因而“特別法優於一般法”規則有可能產生與“新法優於舊法”規則的衝突。例如，1986年9月5日六屆全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》第18條規定，“違反治安管理行爲在六個月內公安機關沒有發現的，不再處罰”。1996年3與17日八屆全國人大通過的《行政處罰法》第29條規定，“違法行爲在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”。對前述內容進行比較可以發現:二者在行政處罰時效上的規定是存在衝突的，前者規定的是六個月，後者規定的是兩年。從內容上來看，前者屬於特別法，後者屬於一般法;從時間上來看，前者屬於舊法，後者屬於新法。“特別法優於一般法”規則和“新法優於舊法”規則所推導出來的結論正相反。如是以來，兩個衝突解決規則在適用上就產生了衝突。那麼，如何解決該種衝突呢?《立法法》第85條、第86條確立了一種裁決機制:“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決”。“地方性法規、規章之間不一致時，同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決”。依據該前述規定，“特別法優於一般法”規則或者“新法優於舊法”規則並不具有當然意義上的優先適用性，對二者選擇適用的關鍵是:是否能夠確定如何適用?但是，如何來確定如何適用呢?最高人民法院在其所做《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》中指出，“新的一般規定允許舊的特別規定繼續適用的，適用舊的特別規定;新的一般規定廢止舊的特別規定的，適用新的一般規定。不能確定新的一般規定是否允許舊的規定繼續適用的”，人民法院應當中止案件的審理，逐級報請有權機關裁決。依據該精神，處理“特別法優於一般法”規則和“新法優於舊法”規則間關係的方法包括三種: (1)“舊特別法優於新一般法”。該方法由以適用的前提是“新的一般規定允許舊的特別規定繼續適用”，一般表現爲在新的一般法中有類同於“其他法律另有規定的除外”之類的規定。前述《治安管理處罰條例》和《行政處罰法》的衝突中，在作爲新法、一般法的《行政處罰法》中就有“法律另有規定的除外”的表述。因此，該種情形下二者之間的衝突實際上是可以確定如何適用的。(2)“新一般法優於舊特別法”。該方法由以適用的前提是“新的一般規定廢止舊的特別規定”，例如，《行政複議法》第42條規定，“本法施行前公佈的法律有關行政複議的規定與本法的規定不一致的，以本法的規定爲準”。依據該規定，《行政複議法》施行前有關行政複議的特別法被廢止了，對於作爲新法、一般法的《行政複議法》與此前頒行的特別法之間的衝突，一概適用“新法優於舊法”規則加以解決。(3)報請有權機關裁決。該方法由以適用的前提是“不能確定新的一般規定是否允許舊的特別規定繼續適用”，也就是說，在新的一般法中對於其與舊的特別法之間的關係處理準則沒有作出明確的說明。從直觀上來看，《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》中所做的前述規定爲處理“特別法優於一般法”和“新法優於舊法”規則之間的關係提供了較爲清晰的處理方法，但是，由於該種方式由以運行的前提是新的一般法中對兩種衝突解決規則之間的關係有明確的規定，而實踐中困擾司法裁判者的場景卻恰恰是新的一般法中沒有對此予以明確規定的情況，因而，外觀上看似清晰的解決方式事實上並無實質的意義，由此導致的結果便是: 解決兩種衝突解決規則之間衝突的責任結構性地轉移到了《立法法》第85條、86條所確立的“裁決”機制上。但是，該種“裁決”機制能夠肩負起《立法法》的重託嗎?有學者提出了反面的質疑，該學者認爲，“裁決制度顯見的優勢是保證了立法者對此類法律問題的解釋權，以便維護法律適用的統一性。但這一制度卻存在以下不足: 首先，裁決制度等於是允許立法者嗣後爲特定案件提出解決辦法，具有‘個案立法’或‘溯及立法’的特性，有損法的安定性和普遍性”。“其次，裁決制度會影響訴訟效率，危及法的正義性”。“第三，裁決制度的目的在於維護法律適用的統一，但如果難以有效運作，反而會危及法律適用的統一性。”對此，筆者秉持相同的立場。筆者認爲，在解決“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則之間的關係方面，《立法法》應對乏力，沒有能夠提供出一個清晰、明確的解決規則，最高法院所做《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》對《立法法》中的內容做了進一步的解釋說明，但依然沒有能夠從根本上解決問題。立基於此，應謀求創設出一種新的解決該問題的應然路徑。對此，可以適度參考一下其他國家或地區的做法。

(二)對“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則衝突解決辦法的應然性分析

從世界範圍來看，解決“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則衝突的方式主要有兩種: 其一，“新的一般法優於舊的特別法”。該方式主要盛行於英國、新西蘭等普通法系國家，他們以“新法優於舊法”爲原則，以“暗示廢止說”作爲採行該種方式的理論基礎。所謂“暗示廢止”，也稱“默示廢止”，其意思是說，議會擁有不受限制的立法權，任何個人和機構都無權撤銷或者廢止議會通過的立法，“議會有權做除了約束自己未來之外的一切事情”。議會的主權者地位決定了其“不受限制的主權每次可以重新創造它的意志，而不必考慮以前議會制定的法律”。這也就是說，如果議會先後通過的法律之間存在衝突的話，新法應該被認爲具有相較於舊法的優先效力，它可以變更、廢止舊法或者舊法中的部分條款。在議會主權觀念的強力支撐下，“暗示廢止說”在英國、新西蘭等普通法系國傢俱有通說的地位，“新法優於舊法”因之也就合乎邏輯地取得了優先於“特別法優於一般法”規則的地位。其二，“新普通法不變更舊特別法”。德國和我國臺灣地區採行該種方式。臺灣《法規標準法》第16條規定，“法規對其他法規所規定之同一事項而爲特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。”依據該規定，當“新法優於舊法”規則與“特別法優於一般法”規則在適用中發生衝突的時候，優先適用“特別法優於一般法”規則，這就是所謂的“新普通法不變更舊特別法”規則。國內有學者認爲，我國更適宜採用後者，其理由是: (1)“特別法規定是在考慮具體社會關係特殊需要的前提下制定的，反映了事物自身運動發展規律的特殊性，更符合客觀實際情況，因而具有優先適用的效力”; (2)“成文法國家和地區均受羅馬法的影響，大都堅持以特別法優先，對其適用甚至可以超越位階的限制”。(3)“暗示廢止規則不適宜於中國多層次多部門的立法體系，很多衝突的法律規範雖然是同一機關制定，但並非是同一部門起草的，或不在同一任期內製定的，立法者未必對前法瞭如指掌，立法技術不到位或部門利益考慮或管轄職能交叉等原因也大有存在”。

對此，筆者秉持相反的立場。筆者認爲，處理“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則之間的關係，應當把握以下準則: 其一，尊重新的一般法。誠如前述，“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則發生衝突的場景是: 特別法先於一般法而制定，新法與一般法重合，舊法與特別法同一。在新法與特別法同位的情形下，兩個規則在事實上混爲一體，不具有產生衝突的可能性。在前種情形下，作爲新法的一般法中如果有類同於“法律另有規定的除外”之類的表述，則優先適用“特別法優於一般法”規則; 同樣，如果作爲新法的一般法中有廢止或者變相廢止舊法中特別規定的相關表述，則優先適用“新法優於舊法”規則。總而言之，在“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則有可能產生衝突的場景下，應尊重新的一般法中確立的法律規範衝突規則的選用規則。最高人民法院在其所做《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》中所秉持的就是該立場。其二，廢棄“裁決”制度。誠如前述，《立法法》第85條、第86條中解決“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則衝突的一個重要內容就是“裁決”制度。但是，該“裁決”機制由以啓動的前提是無法確定如何適用前述兩個規則。只有在該種情形下，方纔能夠交由相關有權機關進行裁決。但是，由此導致的結果必然是“個案立法”或者“溯及立法”，損害法的安定性和普遍性。立基於此，必須將該裁決機制予以廢除; 其三，“新的一般法優於舊的特別法”。誠如前述，世界範圍內處置“特別法優於一般法”規則與“新法優於舊法”規則的方式主要有如下兩種: (1)“新的一般法優於舊的特別法”; (2)“新普通法不變更舊特別法”。國內有些學者秉持後一種立場。筆者認爲，相比之下，前一種立場似乎更爲可取一些，其主要原因在於: 議會不能通過立法限制未來議會的立法行爲，否則將導致今天的主權行使者對明天的主權行使者的專制。全國人大及其常委會在行使立法權的時候，固然要依據憲法和法律行使職權，但是，他們同時也擁有修改法律的權力，對於全國人大而言，它甚至還擁有修改憲法的權力。該種權力對於確保傳統和現代的有機結合，確保作爲主權者之人民的動態流變具有至關重要的意義。“新普通法不變更舊特別法”規則實際上等同於否定了這一切。

三、“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則間的衝突及解決

(一)“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則間的衝突

“法的溯及力是關於法是否溯及既往的效力的問題。即法對它生效前所發生的事件和行爲是否適用的問題”。“法律不溯及既往，是指法律文件的規定僅適用於法律文件生效以後的事件和行爲，對於法律文件生效以前的事件和行爲不適用”。“法不溯及既往”原則最早可以追溯至古羅馬法時期，其法理基礎在歷史的縱向發展過程中一直處於不斷充實和強化的過程。19世紀之前，該項原則的主要依據是“法因公佈而生效”理論。19世紀初，德國學者薩維尼提出了“既得權”保護理論，以之作爲“法不溯及既往”原則的理論基礎。到了20世紀中期之後，信賴利益保護理論開始介入，進一步充實和加強了“法不溯及既往”原則的理論基礎。時至今天，該原則已經成爲法治的一項基本的原則，一些國家如美國甚至將其確立爲一項憲法原則。我國《立法法》中也將其確立爲一項法律適用原則。 《立法法》第84條規定，“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但爲了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”。“法不溯及既往”與“新法優於舊法”相比，二者所處的地位明顯是不同的，前者是一項法治原則，而後者卻僅僅是一個法律規範衝突解決的規則。在常規情形下，“新法優於舊法”規則和“法不溯及既往”原則之間一般是不會產生衝突的。但是，在特定條件下，二者之間也有產生衝突的可能性。該條件一般包括: (1)行爲發生於新法實施之前，且在事實上或者法律上延續至新法實施之後; (2)舊法屬於行爲時法，新法屬於裁決時法，二者對相關行爲的處置不甚一致。從法治實踐來看，“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則之間的衝突主要發生於以下三種情形: (1)行爲時法和裁決時法不一致，且裁決法實施時該行爲尚未處置; (2)行爲時法和裁決時法不一致，對該行爲的處置橫亙行爲時法和裁決時法兩個時段; (3)行爲時法與裁決時法不一致，且該行爲發生在新舊法交替時期或者跨越了新舊兩法。例如，《民法通則》第121條規定，“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。但是，《國家賠償法》通過之後，國家機關及其工作人員職權行爲造成了他人人身、財產損害的，將由國家承擔賠償責任。二者所規定的賠償責任性質、歸責原則、賠償標準、賠償程序等均不甚相同。由此衍生出的問題是:如果行政機關及其工作人員在《國家賠償法》實施之前因職務行爲造成他人人身、財產損害，但受害人或者其親屬在《國家賠償法》實施之後方纔提起了賠償訴求，在該種情形下，行政賠償義務機關或者法院應當依據《民法通則》還是依據《國家賠償法》來確定賠償問題呢?如果適用《國家賠償法》，雖然符合“新法優於舊法”規則，但卻違背了“法不溯及既往”原則;反之，如果適用《民法通則》，雖然符合“法不溯及既往原則”，但卻違背了“新法優於舊法”的規則。如是以來，“新法優於舊法”規則和“法不溯及既往”原則之間就產生了衝突。

(二)“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則間衝突的解決方式

根據相關立法及司法解釋的規定，“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則間衝突的解決方式可以歸結爲“行爲法時法優於裁決時法”規則。所謂“行爲時法優於裁決時法”，是指當相對人行爲時的行政法律規範與該行爲受到行政機關處置或者受到法院審理時的行政法律規範不一致的，應當優先適用行爲時的法律規範。該方式承載着“法不溯及既往”的精神，凸顯了其相較於“新法優於舊法”規則的優先適用性。《刑法》第12條所確立的“從舊兼從輕”原則和最高人民法院在其所做《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》中所提出的“實體從舊、程序從新”規則，實際上均是“行爲時法優於裁決時法”的變種。所謂“實體從舊、程序從新”，是指規定人民權利義務的取得、喪失及變動等之實體法規，於行爲後有變更，除法律另有規定外，應適用舊法;至於程序法規，無關人民權利義務的取得、喪失及變動，僅規範處理作業程序，則適用新法。程序從新一般適用於新的行政法律規範公佈時，尚在進行中的行政程序。《紀要》指出，“行政相對人的行爲發生在新法施行以前，具體行政行爲作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行爲的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外: (一)法律、法規或規章另有規定的;(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更爲有利的;(三)按照具體行政行爲的性質應當適用新法的實體規定的”。依據該規定，實體問題適用舊法規定，這實際上等同於確認了“行爲時法優於裁決時法”規則。從我國法治實踐來看，該規則目前已經成爲我國處理“新法優於舊法”規則與“法不溯及既往”原則衝突的指導方針，《最高人民法院關於＜國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案範圍問題的批覆》中所確立的“分段適用”規則，實際上也體現了“行爲時法優於裁決時法”規則的精神。該《批覆》指出，“根據《國家賠償法》第三十五條規定，《國家賠償法》1995年1月1日起施行。《國家賠償法》不溯及既往。即:國家機關及其工作人員行使職權時侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行爲，發生在1994年12月31日以前的，依照以前的有關規定處理。發生在1995年1月1日以後並經依法確認的，適用《國賠償法》予以賠償。發生在1994年12月31日以前，但持續至1995年1月1日以後，並經依法確認的，屬於1995年1月1日以後應予賠償的部分，適用《國家賠償法》予以賠償;屬於1994年12月31日以前應予賠償的部分，適用當時的規定予以賠償;當時沒有規定的，參照《國家賠償法》的規定予以賠償。”依據前述規定，對於橫亙行爲時法《民法通則》和裁決時法《國家賠償法》的跨法職權侵害行爲，採用分段適用法律的規則，“行爲時法”相較於“裁決時法”的優先地位得到了確認，由此也就意味着“法不溯及既往”原則相較於“新法優於舊法”規則在國家賠償制度中被確立下來。