《當代法學》2018年第6期要目 | 法寶期刊

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《當代法學》2018年第6期要目

【民法典編纂專題：“三權分置”政策入法】

承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案

——以《農村土地承包法》的修改爲中心

耿卓（3）

尋找迷失的土地承包經營權制度

——以農地“三權分置”政策的法律表達爲線索

高飛（14）

【共同犯罪專題】

應當構建犯意偏差之片面幫助犯的理論範疇

張小虎（25）

中國刑法語境中正犯後正犯理論之消解

曹波（38）

生態文明入憲及其體系性憲法功能

張震（50）

重釋知識產權法定原則

孫山（60）

商譽權的法律性質和立法模式探究

王崇敏；鄭志濤（71）

雙邊市場條件下第三方支付相關市場的界定

——基於互聯網行業的反壟斷法分析

楊利華（79）

公訴變更實體限制論

劉仁琦（90）

論國家監察體制改革背景下的檢察工作發展新路徑

楊克勤（98）

漂浮的國際強行法

何志鵬（106）

中國遵守WTO不利裁決的策略及其對國家聲譽的影響研究

韓逸疇（123）

中國非訟程序年度觀察報告（2017）

趙蕾（137）

中國民事電子訴訟年度觀察報告（2017）

張興美（148）

【民法典編纂專題：“三權分置”政策入法】

1.承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案

——以《農村土地承包法》的修改爲中心

作者：耿卓（廣東外語外貿大學土地法制研究院）

內容提要：承包地“三權分置”政策入法勢在必行，而入法的路徑和方案有待進一步研究。此次以落實承包地“三權分置”政策爲主要目標的《農村土地承包法》修正值得重視。選擇承包地“三權分置”政策入法的路徑需要融入法律而非政策植入；理想方案是進入民法典，現實方案是進入農村土地承包法；鑑於該政策涉及面廣，因此應對現行法進行大修而非小補。在確定承包地“三權分置”政策入法的路徑後，立法方案設計要注重立法體系的協調、立法制度的完善和立法技術的科學。在具體方案上，一是要做實集體所有權，創新其實現方式；二是保護農戶承包權，實現公平與效率之間的平衡；三是放活土地經營權，穩定預期以提高效率。

關鍵詞：三權分置農村土地承包法；集體所有權；農戶承包權；土地經營權

2.尋找迷失的土地承包經營權制度

——以農地“三權分置”政策的法律表達爲線索

作者：高飛（廣東外語外貿大學土地法制研究院）

內容提要：探尋土地承包經營權制度在農地“三權分置”權利結構中的定位，是農地權利體系科學構建的重要基礎。土地承包經營權的權利結構應按照大陸法系的物權規範模式，將其作爲一個渾然整體的權利加以規定。土地承包經營權須迴歸到《物權法》確認其爲用益物權的合理設計，明確該權利爲純粹財產權之本質。穩定土地承包關係應以土地承包經營權爲載體，而修改法律使農民個體成爲其權利主體，且構建農村集體經濟組織成員權制度和夯實集體土地所有權的收益權能，是續包權能夠順利運行的重要法律支撐。現行土地承包經營權流轉制度尚存有不足，但無礙於農地“三權分置”之政策目標得到實現，構建土地經營權流轉制度而擯棄土地承包經營權流轉制度，是制度需求的嚴重錯位。

關鍵詞：三權分置；土地承包經營權；土地承包權；土地經營權

【共同犯罪專題】

3.應當構建犯意偏差之片面幫助犯的理論範疇

作者：張小虎（中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心）

內容提要：片面幫助犯是幫助犯的特殊形態。而片面幫助犯之“片面”，不僅可以是幫助犯與正犯缺乏意思聯絡的片面，而且可以是幫助犯與正犯缺乏同一意思合致的片面。幫助者對於正犯所犯之罪存在犯意偏差的故意幫助，可以成立犯意偏差的片面幫助犯。犯意偏差的片面幫助犯的確立，既符合共犯理論與錯誤論的刑法知識體系，也可以更爲合理與精確地處理各種罪數形態中犯意偏差之故意幫助的罪刑問題。

關鍵詞：幫助故意；片面幫助；犯意偏差

4.中國刑法語境中正犯後正犯理論之消解

作者：曹波（貴州大學法學院）

內容提要：正犯後正犯是幕前直接實施犯罪行爲者構成正犯的前提下，通過將幕後者界定爲間接正犯，追究幕後者刑事責任，以實現罪刑均衡和處罰名實相符的理論模型。正犯後正犯理論源自德國刑事司法對犯罪支配理論（特別是組織支配理論）的演繹與運用，其法理基礎在於犯罪支配理論推動形成的實質正犯概念，主要依託意思支配理論，以組織支配的形式呈現。然而在我國刑法特定語境中，正犯後正犯理論存在語境排異性，理應被否定、被消解：犯罪認定實質標準客觀上涵蓋了該理論的內在價值；犯罪參與之單一正犯體系缺乏容納該理論的規範空間；刑法總則關於脅從犯以及犯罪集團的規定，難以證成該理論的解釋論功能；刑法分則已將組織、領導特定犯罪集團行爲“正犯化”，無需再援用該理論追究犯罪集團組織者、領導者的刑事責任。

關鍵詞：正犯後正犯；間接正犯；犯罪支配；單一正犯體系

5.生態文明入憲及其體系性憲法功能

作者：張震（西南政法大學）

內容提要：生態相對於環境等概念，是一個更高層級的概念體系。生態文明寫入憲法，兼具法律體系外部和內部的雙重意義，在我國憲法文本中形成了生態環境保護較爲完整的包括顯性規範和隱性規範在內的規範體系。生態文明入憲的體系性功能包括層進的三個方面，即生態觀的憲法表達，生態制度的憲法安排以及生態權利的憲法保障。這將觀念變革與制度建構相結合，將人的美好生活訴求與對生態的基本尊重相結合，以滿足人、國家與生態三者的最大利益爲目標。從而實現憲法在生態領域對於國家發展與公民需求之間規範的系統保障功能。

關鍵詞：生態文明；入憲；生態觀；生態制度；生態權利

6.重釋知識產權法定原則

作者：孫山（西北政法大學經濟法學院）

內容提要：知識產權法領域中是否要堅持權利法定原則，這是一個爭議已久且尚無定論的話題。正反雙方的焦點在於個案中法官能否基於其自由裁量權而解釋創設立法上未曾規定的權利。實際上，權利法定原則中的“權利”僅爲絕對權，法官依據自由裁量權在個案中保護的，是未上升爲權利的法益，並不存在權利推定，只有未上升爲權利的法益的推定創設。德國民法學界“框架性權利”的理論創新，是誤讀權利法定原則和遺忘法益概念的結果，從法理到實踐都存在明顯問題，我國民事立法不應當引入諸如“一般人格權”、“正當競爭權”的理論稱謂與立法嘗試。

關鍵詞：權利法定原則；絕對權；法益；自由裁量權；框架性權利

7.商譽權的法律性質和立法模式探究

作者：王崇敏；鄭志濤（海南大學法學院；江西省人民政府對外聯絡辦公室）

內容提要：商譽是商業經營主體對其商業名稱所享有的聲譽，商譽權是一種商事人格權，本質上具有人格屬性和財產屬性。就目前國內的立法而言，我們還沒有對商譽權進行明確的立法，《民法總則》、《商標法》和《反不正當競爭法》等一些分散的單行法僅爲商譽權提供了“碎片化”保護，該保護模式無法涵蓋權利人全部商譽權益。從商譽權的私權屬性來說，對其提供體系化私權保護是商譽權保護法律體系的重要組成部分。目前我國正在編纂民法典，鑑於我國實行民商合一的立法模式。立法機關應當在民法典編纂的過程中考慮商譽權保護的規範設計。同時，由於商譽權與其他民事權利的差異，在商事特別法中也應該對此有相應的考量並建立相對獨立的規則，從而形成對商譽的體系化保護。

關鍵詞：商譽；商譽權；商事人格權；私法保護

8.雙邊市場條件下第三方支付相關市場的界定

——基於互聯網行業的反壟斷法分析

作者：楊利華（蘭州財經大學法學院）

內容提要：第三方支付平臺面臨着複雜的競爭約束，這使得與之相關的反壟斷分析也更爲複雜。在界定第三方支付行業相關市場時，傳統反壟斷法的分析方法和工具存在着疑難，需要分析間接網絡效應對相關市場界定的影響。第三方支付平臺具有雙邊市場的特點，但又有與其他雙邊市場不同的自身特點，這使得其相關市場的界定既不同於單邊市場的界定，又不能完全適用雙邊平臺相關市場界定的方法。第三方支付產品形式多樣，場景各有不同，應採取需求替代分析工具，從產品用途的角度出發，在對基礎商品交易場景劃分的基礎上界定相關產品市場。受貨幣發行、流通地域範圍、消費者購買貨物所能到達的領域、消費者的語言等因素影響，相關地域市場可界定爲中國境內。在時間市場的界定中需要考慮時間和創新的相關性，採取合理預期原則，分析目前及未來一段時間內的市場競爭狀況。

關鍵詞：第三方支付；雙邊市場；間接網絡效應；相關市場界定

9.公訴變更實體限制論

作者：劉仁琦（西北政法大學刑事法學院）

內容提要：隨着訴訟的不斷推進，變更起訴、補充與追加起訴在所難免，我國刑事訴訟中，只對公訴變更的發生原因、類型、程序等進行了規定，但並未提及實體規則。基礎理論不夯實、實體規則不健全，實踐中，公訴變更與法院變更罪名界限不清，變更起訴與補充、追加起訴混同適用等情形較爲多發。應注重公訴變更的制度價值，在參照兩大法系的實體規則設計的基礎上，以控審分離、訴審同一爲基本原則，以公訴事實爲基礎理論，運用實體法上犯罪構成與罪數理論，明確單一公訴事實及同一公訴事實項下，公訴禁止變更的實體規則。

關鍵詞：公訴變更；犯罪事實；犯罪構成；罪數；自然事實同一

10.論國家監察體制改革背景下的檢察工作發展新路徑

作者：楊克勤（吉林省人民檢察院）

內容提要：國家監察體制改革背景下的檢察工作面臨四大考驗，檢察權的重構具有應然性、必然性和現實性。要確保新的檢察事業行穩致遠，必須首先在思路理念上“破舊立新”。在“四個根除”的基礎之上，須將“強化監督、維護公益、創新發展”確立爲新時期檢察工作的發展理念。在國家權力結構調整過程中，檢察機關需重新審視檢察權與行政執法權、監察權、偵查權、審判權等其他國家權力之間的關係。基於此，檢察機關可按照專設職務犯罪檢察機構、拓展傳統刑事監督職能、推動民事監督由“權利救濟”向“權力問責”轉變、釋放公益訴訟制度效能、盤活控告申訴檢察資源、推動以“辦案”爲主的刑事執行檢察模式等具體思路，構建職務犯罪檢察、刑事檢察、民事檢察、行政檢察、控告申訴檢察、刑事執行檢察“六位一體”的檢察工作新格局。

關鍵詞：監察體制改革；檢察權；法律監督；“六位一體”

11.漂浮的國際強行法

作者：何志鵬（吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院）

內容提要：對於國際強行法的追求表達了一些國際法理論家和實踐者在國際關係的規則中確立基本價值和共同倫理的意願，在一定程度上體現了國際社會契約理念在思想和制度層面的初步成果。但是由於國際社會的無政府特徵和國際法的初級性，強行法意圖在國際關係實踐中得以落實仍然存在着諸多困難。不僅如此，在強行法的範圍和具體內涵列表上也還存在着諸多不同見解。因而，國際強行法觀念的現有價值主要在於確立國際法的相對等級（位階）性，也就是形成一個以國際強行法爲最高標準的國際法體系，由此逐漸凝聚國際社會的共識，從變更國際法不成體系的狀態入手提升國際法治的水平。

關鍵詞：強行法；國際法；淵源；不成體系；相對等級（位階）性

12.中國遵守WTO不利裁決的策略及其對國家聲譽的影響研究

作者：韓逸疇（華東政法大學國際法學院）

內容提要：聲譽是國際舞臺上一個很重要和複雜的問題。對聲譽的關注使政府更可能遵守國際法。自從加入WTO，中國作爲一名負責任的新興大國一直努力遵守WTO規則。大多數評論者認爲，中國在遵守WTO的要求方面表現很好，但西方國家仍認爲中國欠缺遵守國際法的能力和意願。現實表明，WTO法和規範性壓力在執行WTO不利裁決方面起到某些作用。但國內政策偏好和優先性似乎在影響WTO成員的遵守行爲方面扮演着更爲重要的角色。美國和歐盟對WTO不利裁決表現出不同的遵守水平，這取決於特定案件的複雜和敏感程度。在展示在世界舞臺遵守規則的意願和能力的同時，中國應當學會成爲WTO體制中更熟練的參與者，通過運用靈活性的策略來提高履行國際義務的能力，以更好地維護國家聲譽和最大化自身利益。

關鍵詞：不利裁決；文明標準；國家聲譽；選擇性適應

13.中國非訟程序年度觀察報告（2017）

作者：趙蕾（華南農業大學人文與法學學院）

內容提要：2017年我國非訟程序理論研究與司法實踐繼續平穩發展。其中，非訟程序理論研究仍然存在着研究基礎薄弱，成果參差不齊的情況，發文數量與2016年相比出現大幅下降。由於家事審判方式改革，相關研究成果在數量出現“井噴式”上漲不過在質量上並無實質性提升，對於家事事件具體分類以及家事程序類型化研究不足。對於如何深入理解非訟程序的特點、把握未來發展趨勢，需要進一步研究非訟程序中三個重要的理論問題，明確非訟程序是人民羣衆接近正義的有效途徑，充分發揮非訟程序預防糾紛的重要功能，全面認識訴訟事件的非訟化發展趨勢。而且在進行比較法研究的同時應當將理論研究與司法改革密切結合起來，在實現預防糾紛與快速解決民事糾紛的同時爲之後非訟程序或特別程序相關立法提供中國經驗。

關鍵詞：非訟程序；特別程序；家事審判程序；糾紛預防；接近正義

14.中國民事電子訴訟年度觀察報告（2017）

作者：張興美（吉林大學法學院）

內容提要：在“互聯網+”戰略要求下，我國民事電子訴訟現已基本形成以互聯網法院爲突破點、以全流程線上“再造”爲發展線、以在線多元化糾紛解決爲輻射面的實踐格局。目前，這項改革仍然以政策爲導向，缺乏有效的、系統的法律支撐。這反而成爲制約我國民事電子訴訟深入應用的關鍵。爲此，應當以民事訴訟基本法理爲指導，結合制度的時代演進，強化智力支持全面、規範、有效引導我國民事電子訴訟立法與程序建設，促進我國民事電子訴訟司法實踐的深入發展。

關鍵詞：電子訴訟；電子法院；智慧法院；互聯網法院

《當代法學》雜誌創刊於1987年，是一本國內外公開發行的雙月刊法學學術性理論刊物，國內刊號CN22--1051/D，國外刊號ISSN1003—4781，郵發代號12—342；由吉林大學主管、主辦，吉林大學法學院承辦。創刊近20年來，繁榮法學學術研究，弘揚法治精神；推動社會法制進程，關注社會熱點問題，薈萃學術精品，爲憲法、行政法、經濟法、民商法、刑法、刑訴法、國際法、環境法、軍事法等部門法的法學專家、法學研究的工作者搭建一個學術研究的平臺，構建起對國內外進行法學學術交流的窗口，讓高層次法律人才脫穎而出，是它一直所秉持的辦刊宗旨。1992年以來，《當代法學》一直被評爲全國法律類核心期刊。並且是CSSCI來源期刊。