《当代法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊

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《当代法学》2018年第6期要目

【民法典编纂专题：“三权分置”政策入法】

承包地“三权分置”政策入法的路径与方案

——以《农村土地承包法》的修改为中心

耿卓（3）

寻找迷失的土地承包经营权制度

——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索

高飞（14）

【共同犯罪专题】

应当构建犯意偏差之片面帮助犯的理论范畴

张小虎（25）

中国刑法语境中正犯后正犯理论之消解

曹波（38）

生态文明入宪及其体系性宪法功能

张震（50）

重释知识产权法定原则

孙山（60）

商誉权的法律性质和立法模式探究

王崇敏；郑志涛（71）

双边市场条件下第三方支付相关市场的界定

——基于互联网行业的反垄断法分析

杨利华（79）

公诉变更实体限制论

刘仁琦（90）

论国家监察体制改革背景下的检察工作发展新路径

杨克勤（98）

漂浮的国际强行法

何志鹏（106）

中国遵守WTO不利裁决的策略及其对国家声誉的影响研究

韩逸畴（123）

中国非讼程序年度观察报告（2017）

赵蕾（137）

中国民事电子诉讼年度观察报告（2017）

张兴美（148）

【民法典编纂专题：“三权分置”政策入法】

1.承包地“三权分置”政策入法的路径与方案

——以《农村土地承包法》的修改为中心

作者：耿卓（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：承包地“三权分置”政策入法势在必行，而入法的路径和方案有待进一步研究。此次以落实承包地“三权分置”政策为主要目标的《农村土地承包法》修正值得重视。选择承包地“三权分置”政策入法的路径需要融入法律而非政策植入；理想方案是进入民法典，现实方案是进入农村土地承包法；鉴于该政策涉及面广，因此应对现行法进行大修而非小补。在确定承包地“三权分置”政策入法的路径后，立法方案设计要注重立法体系的协调、立法制度的完善和立法技术的科学。在具体方案上，一是要做实集体所有权，创新其实现方式；二是保护农户承包权，实现公平与效率之间的平衡；三是放活土地经营权，稳定预期以提高效率。

关键词：三权分置农村土地承包法；集体所有权；农户承包权；土地经营权

2.寻找迷失的土地承包经营权制度

——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索

作者：高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：探寻土地承包经营权制度在农地“三权分置”权利结构中的定位，是农地权利体系科学构建的重要基础。土地承包经营权的权利结构应按照大陆法系的物权规范模式，将其作为一个浑然整体的权利加以规定。土地承包经营权须回归到《物权法》确认其为用益物权的合理设计，明确该权利为纯粹财产权之本质。稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体，而修改法律使农民个体成为其权利主体，且构建农村集体经济组织成员权制度和夯实集体土地所有权的收益权能，是续包权能够顺利运行的重要法律支撑。现行土地承包经营权流转制度尚存有不足，但无碍于农地“三权分置”之政策目标得到实现，构建土地经营权流转制度而摈弃土地承包经营权流转制度，是制度需求的严重错位。

关键词：三权分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权

【共同犯罪专题】

3.应当构建犯意偏差之片面帮助犯的理论范畴

作者：张小虎（中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心）

内容提要：片面帮助犯是帮助犯的特殊形态。而片面帮助犯之“片面”，不仅可以是帮助犯与正犯缺乏意思联络的片面，而且可以是帮助犯与正犯缺乏同一意思合致的片面。帮助者对于正犯所犯之罪存在犯意偏差的故意帮助，可以成立犯意偏差的片面帮助犯。犯意偏差的片面帮助犯的确立，既符合共犯理论与错误论的刑法知识体系，也可以更为合理与精确地处理各种罪数形态中犯意偏差之故意帮助的罪刑问题。

关键词：帮助故意；片面帮助；犯意偏差

4.中国刑法语境中正犯后正犯理论之消解

作者：曹波（贵州大学法学院）

内容提要：正犯后正犯是幕前直接实施犯罪行为者构成正犯的前提下，通过将幕后者界定为间接正犯，追究幕后者刑事责任，以实现罪刑均衡和处罚名实相符的理论模型。正犯后正犯理论源自德国刑事司法对犯罪支配理论（特别是组织支配理论）的演绎与运用，其法理基础在于犯罪支配理论推动形成的实质正犯概念，主要依托意思支配理论，以组织支配的形式呈现。然而在我国刑法特定语境中，正犯后正犯理论存在语境排异性，理应被否定、被消解：犯罪认定实质标准客观上涵盖了该理论的内在价值；犯罪参与之单一正犯体系缺乏容纳该理论的规范空间；刑法总则关于胁从犯以及犯罪集团的规定，难以证成该理论的解释论功能；刑法分则已将组织、领导特定犯罪集团行为“正犯化”，无需再援用该理论追究犯罪集团组织者、领导者的刑事责任。

关键词：正犯后正犯；间接正犯；犯罪支配；单一正犯体系

5.生态文明入宪及其体系性宪法功能

作者：张震（西南政法大学）

内容提要：生态相对于环境等概念，是一个更高层级的概念体系。生态文明写入宪法，兼具法律体系外部和内部的双重意义，在我国宪法文本中形成了生态环境保护较为完整的包括显性规范和隐性规范在内的规范体系。生态文明入宪的体系性功能包括层进的三个方面，即生态观的宪法表达，生态制度的宪法安排以及生态权利的宪法保障。这将观念变革与制度建构相结合，将人的美好生活诉求与对生态的基本尊重相结合，以满足人、国家与生态三者的最大利益为目标。从而实现宪法在生态领域对于国家发展与公民需求之间规范的系统保障功能。

关键词：生态文明；入宪；生态观；生态制度；生态权利

6.重释知识产权法定原则

作者：孙山（西北政法大学经济法学院）

内容提要：知识产权法领域中是否要坚持权利法定原则，这是一个争议已久且尚无定论的话题。正反双方的焦点在于个案中法官能否基于其自由裁量权而解释创设立法上未曾规定的权利。实际上，权利法定原则中的“权利”仅为绝对权，法官依据自由裁量权在个案中保护的，是未上升为权利的法益，并不存在权利推定，只有未上升为权利的法益的推定创设。德国民法学界“框架性权利”的理论创新，是误读权利法定原则和遗忘法益概念的结果，从法理到实践都存在明显问题，我国民事立法不应当引入诸如“一般人格权”、“正当竞争权”的理论称谓与立法尝试。

关键词：权利法定原则；绝对权；法益；自由裁量权；框架性权利

7.商誉权的法律性质和立法模式探究

作者：王崇敏；郑志涛（海南大学法学院；江西省人民政府对外联络办公室）

内容提要：商誉是商业经营主体对其商业名称所享有的声誉，商誉权是一种商事人格权，本质上具有人格属性和财产属性。就目前国内的立法而言，我们还没有对商誉权进行明确的立法，《民法总则》、《商标法》和《反不正当竞争法》等一些分散的单行法仅为商誉权提供了“碎片化”保护，该保护模式无法涵盖权利人全部商誉权益。从商誉权的私权属性来说，对其提供体系化私权保护是商誉权保护法律体系的重要组成部分。目前我国正在编纂民法典，鉴于我国实行民商合一的立法模式。立法机关应当在民法典编纂的过程中考虑商誉权保护的规范设计。同时，由于商誉权与其他民事权利的差异，在商事特别法中也应该对此有相应的考量并建立相对独立的规则，从而形成对商誉的体系化保护。

关键词：商誉；商誉权；商事人格权；私法保护

8.双边市场条件下第三方支付相关市场的界定

——基于互联网行业的反垄断法分析

作者：杨利华（兰州财经大学法学院）

内容提要：第三方支付平台面临着复杂的竞争约束，这使得与之相关的反垄断分析也更为复杂。在界定第三方支付行业相关市场时，传统反垄断法的分析方法和工具存在着疑难，需要分析间接网络效应对相关市场界定的影响。第三方支付平台具有双边市场的特点，但又有与其他双边市场不同的自身特点，这使得其相关市场的界定既不同于单边市场的界定，又不能完全适用双边平台相关市场界定的方法。第三方支付产品形式多样，场景各有不同，应采取需求替代分析工具，从产品用途的角度出发，在对基础商品交易场景划分的基础上界定相关产品市场。受货币发行、流通地域范围、消费者购买货物所能到达的领域、消费者的语言等因素影响，相关地域市场可界定为中国境内。在时间市场的界定中需要考虑时间和创新的相关性，采取合理预期原则，分析目前及未来一段时间内的市场竞争状况。

关键词：第三方支付；双边市场；间接网络效应；相关市场界定

9.公诉变更实体限制论

作者：刘仁琦（西北政法大学刑事法学院）

内容提要：随着诉讼的不断推进，变更起诉、补充与追加起诉在所难免，我国刑事诉讼中，只对公诉变更的发生原因、类型、程序等进行了规定，但并未提及实体规则。基础理论不夯实、实体规则不健全，实践中，公诉变更与法院变更罪名界限不清，变更起诉与补充、追加起诉混同适用等情形较为多发。应注重公诉变更的制度价值，在参照两大法系的实体规则设计的基础上，以控审分离、诉审同一为基本原则，以公诉事实为基础理论，运用实体法上犯罪构成与罪数理论，明确单一公诉事实及同一公诉事实项下，公诉禁止变更的实体规则。

关键词：公诉变更；犯罪事实；犯罪构成；罪数；自然事实同一

10.论国家监察体制改革背景下的检察工作发展新路径

作者：杨克勤（吉林省人民检察院）

内容提要：国家监察体制改革背景下的检察工作面临四大考验，检察权的重构具有应然性、必然性和现实性。要确保新的检察事业行稳致远，必须首先在思路理念上“破旧立新”。在“四个根除”的基础之上，须将“强化监督、维护公益、创新发展”确立为新时期检察工作的发展理念。在国家权力结构调整过程中，检察机关需重新审视检察权与行政执法权、监察权、侦查权、审判权等其他国家权力之间的关系。基于此，检察机关可按照专设职务犯罪检察机构、拓展传统刑事监督职能、推动民事监督由“权利救济”向“权力问责”转变、释放公益诉讼制度效能、盘活控告申诉检察资源、推动以“办案”为主的刑事执行检察模式等具体思路，构建职务犯罪检察、刑事检察、民事检察、行政检察、控告申诉检察、刑事执行检察“六位一体”的检察工作新格局。

关键词：监察体制改革；检察权；法律监督；“六位一体”

11.漂浮的国际强行法

作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：对于国际强行法的追求表达了一些国际法理论家和实践者在国际关系的规则中确立基本价值和共同伦理的意愿，在一定程度上体现了国际社会契约理念在思想和制度层面的初步成果。但是由于国际社会的无政府特征和国际法的初级性，强行法意图在国际关系实践中得以落实仍然存在着诸多困难。不仅如此，在强行法的范围和具体内涵列表上也还存在着诸多不同见解。因而，国际强行法观念的现有价值主要在于确立国际法的相对等级（位阶）性，也就是形成一个以国际强行法为最高标准的国际法体系，由此逐渐凝聚国际社会的共识，从变更国际法不成体系的状态入手提升国际法治的水平。

关键词：强行法；国际法；渊源；不成体系；相对等级（位阶）性

12.中国遵守WTO不利裁决的策略及其对国家声誉的影响研究

作者：韩逸畴（华东政法大学国际法学院）

内容提要：声誉是国际舞台上一个很重要和复杂的问题。对声誉的关注使政府更可能遵守国际法。自从加入WTO，中国作为一名负责任的新兴大国一直努力遵守WTO规则。大多数评论者认为，中国在遵守WTO的要求方面表现很好，但西方国家仍认为中国欠缺遵守国际法的能力和意愿。现实表明，WTO法和规范性压力在执行WTO不利裁决方面起到某些作用。但国内政策偏好和优先性似乎在影响WTO成员的遵守行为方面扮演着更为重要的角色。美国和欧盟对WTO不利裁决表现出不同的遵守水平，这取决于特定案件的复杂和敏感程度。在展示在世界舞台遵守规则的意愿和能力的同时，中国应当学会成为WTO体制中更熟练的参与者，通过运用灵活性的策略来提高履行国际义务的能力，以更好地维护国家声誉和最大化自身利益。

关键词：不利裁决；文明标准；国家声誉；选择性适应

13.中国非讼程序年度观察报告（2017）

作者：赵蕾（华南农业大学人文与法学学院）

内容提要：2017年我国非讼程序理论研究与司法实践继续平稳发展。其中，非讼程序理论研究仍然存在着研究基础薄弱，成果参差不齐的情况，发文数量与2016年相比出现大幅下降。由于家事审判方式改革，相关研究成果在数量出现“井喷式”上涨不过在质量上并无实质性提升，对于家事事件具体分类以及家事程序类型化研究不足。对于如何深入理解非讼程序的特点、把握未来发展趋势，需要进一步研究非讼程序中三个重要的理论问题，明确非讼程序是人民群众接近正义的有效途径，充分发挥非讼程序预防纠纷的重要功能，全面认识诉讼事件的非讼化发展趋势。而且在进行比较法研究的同时应当将理论研究与司法改革密切结合起来，在实现预防纠纷与快速解决民事纠纷的同时为之后非讼程序或特别程序相关立法提供中国经验。

关键词：非讼程序；特别程序；家事审判程序；纠纷预防；接近正义

14.中国民事电子诉讼年度观察报告（2017）

作者：张兴美（吉林大学法学院）

内容提要：在“互联网+”战略要求下，我国民事电子诉讼现已基本形成以互联网法院为突破点、以全流程线上“再造”为发展线、以在线多元化纠纷解决为辐射面的实践格局。目前，这项改革仍然以政策为导向，缺乏有效的、系统的法律支撑。这反而成为制约我国民事电子诉讼深入应用的关键。为此，应当以民事诉讼基本法理为指导，结合制度的时代演进，强化智力支持全面、规范、有效引导我国民事电子诉讼立法与程序建设，促进我国民事电子诉讼司法实践的深入发展。

关键词：电子诉讼；电子法院；智慧法院；互联网法院

《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。