濱州律師封建國|私營企業業主能否構成挪用資金罪？

　　一、私營企業業主能否構成挪用資金罪

　　根據刑法規定，挪用資金罪的主體是公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人。由於在實踐中有些私營企業的業主或投資者也直接參與企業的經營管理活動，由此便引發了一個問題：這些私營企業業主或投資者利用職務之便挪用本企業資金，數額較大、超過三個月未還的，或者挪用資金雖未超過三個月但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，能否成立挪用資金罪？

　　對此，理論界有肯定和否定兩種觀點。持肯定觀點的學者認爲：首先，根據刑法第272條的規定，本罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，私營企業的業主或投資者直接參與企業經營管理活動的，應認爲其也屬於企業的“工作人員”，自然可以成爲本罪主體。

　　其次，業主或投資者的資金一旦註冊成爲企業的資本後，就不再是業主或投資者的個人資金而是企業的資金了。以公司爲例，在公司的財務報表中有資產、負債及所有者權益三項。股東的錢進入公司後是作爲公司的資產和所有者權益的形式存在的。

　　除非公司有利潤分配給他，除非公司破產，除非他退出股份，否則，他只擁有公司股份，而不直接佔有或擁有公司的資金。因此，私營企業業主或者私營公司股東挪用本企業或公司資金的，就侵犯了企業或公司的財產權，可構成挪用資金罪。否定觀點則認爲，從我國現行刑法的規定來看，挪用資金罪屬於侵犯財產權的犯罪，私營企業的資金屬業主所有，因此業主挪用本企業資金的，不過是所有者對其所有的資金的一種支配或處分行爲，不存在侵犯財產權的問題，自然不構成犯罪。

　　筆者認爲，對這一問題不可一概而論，而要分析具體情況。由於挪用資金罪屬於侵犯財產權的犯罪，要認定私營企業業主或投資者挪用企業資金的行爲是否構成挪用資金罪，關鍵是要確定業主或投資者與企業的財產之間是否具有直接的所有與被所有的關係以及挪用資金的行爲是否對財產所有權構成了侵犯。

　　私營企業（這裏所說的“企業”是廣義上的企業概念，即包括公司在內的企業概念）從責任形式上，可分爲兩類：一類是依法取得法人資格的私營企業（主要是公司）。在這類企業中，投資者對企業的投資就成爲企業的資產，企業的資金支配必須以法人的名義進行，投資者的個人財產與企業資產是相分離的。投資者只享有所有者權益，而對其所投入企業的資金沒有直接的所有權。企業法人以其全部資產對企業的債務承擔有限責任。因此，在這類企業中，企業業主或者投資者挪用企業資金的行爲無疑侵犯了企業的財產權，可構成挪用資金罪。第二類是非法人的私營企業。

　　具體又可以分爲兩類：個人獨資企業與非獨資企業。我國《個人獨資企業法》第2條規定，“個人獨資企業是指依照本法在中國境內設立的，由一個自然人投資，財產爲投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”就個人獨資企業而言，業主對企業全部資產享有直接的所有權。因此，業主挪用企業資金並不涉及侵犯財產所有權的問題，因而不應構成挪用資金罪。就非獨資企業來說，多表現爲合夥。

　　我國《合夥企業法》第2條規定，“合夥企業是指依照本法在中國境內設立的由各合夥人訂立合夥協議，共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。”該法還規定，“合夥企業的財產由全體合夥人依照本法共同管理和使用。”

　　對合夥財產的支配和處分須經全體合夥人的同意。合夥事務執行人未經其他合夥人的同意而擅自挪用合夥企業的資金的，就可能侵犯整個合夥企業的財產所有權，因而構成挪用資金罪；但如果是全體合夥人經過協商，同意將合夥企業的一部分資金挪作他用，則屬於合夥企業對合夥財產的處分行爲，不存在侵犯合夥財產所有權的問題，也就不構成挪用資金罪。

　　因此，就非獨資的私營企業而言，關鍵是看業主或投資者挪用資金的行爲是否對企業的財產所有權構成了侵犯，這一原則對其他形式的非獨資企業也同樣適用。

　　值得注意的是，有人認爲，私營企業業主或者投資者挪用資金的行爲雖然在某些情況下並未侵犯財產所有者的所有權，但可能導致債權人的利益受到損害即全部或部分債權得不到實現，從而間接侵犯了債權人的財產所有權，因此這種情形應構成挪用資金罪。

　　筆者認爲，這種觀點有失妥當。如前所述，私營企業業主或者投資者擅自挪用資金但未侵犯財產所有權的情形只可能存在於該企業是非法人的情況下，而就該種情況而言，無論是個人獨資企業還是合夥等非獨資企業，業主或投資者對企業債務都承擔無限責任（合夥人承擔無限連帶責任），如果企業資產不足以清償債務，業主或投資者應以其個人財產清償（合夥企業則由各合夥人的個人財產清償）。

　　債權人的利益一般來說不會因此受到實質性的損害。再者，債權和所有權是性質不同的兩個概念，即便債權人的債權因爲該挪用資金的行爲而不能得到全部的實現，也只是債務的追償問題，而非所有權糾紛，不可將二者混爲一談。

　　二、關於受委託管理經營國有資產的

　　受委託管理、經營國有資產的非國家工作人員挪用國有資金的行爲如何認定？理論上曾存在爭議，爭議的焦點主要在於受委託管理、經營國有財產的人員是否屬於國家工作人員。

　　我國現行刑法第382條第2款規定，受國家機關、國有公司、企業等國有單位委託管理、經營國有財產的人員可以構成貪污罪，也就是說，這類人員可以作爲貪污罪的主體。於是有學者把這部分人員歸入刑法第93條第2款的“其他依照法律從事公務的人員”，即視爲“準國家工作人員”。

　　也有學者提出異議，認爲，這一規定是僅適用於貪污罪的特殊規定，不能認爲上述人員都屬於準國家工作人員，因而也可以成爲以國家工作人員爲主體的其他犯罪的主體。2000年2月13日最高人民法院《關於對受委託管理、經營國有財產人員挪用國有資金行爲如何定罪問題的批覆》規定，“對於受國家機關、國有公司、企、事業單位、人民團體委託，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款的規定（即挪用資金罪——筆者注）定罪處罰。”

　　可見，該司法解釋與前述第二種觀點的立場是一致的，即認爲上述受委託人員並不因其受委託經營、管理國有財產就以國家工作人員論，除了貪污罪以外，其不能成爲以國家工作人員爲主體的其他犯罪的主體。

　　值得注意的是，上述司法解釋與刑法第382條第2款的規定實際上是相矛盾的。因爲，如果說受委託管理、經營國有財產的非國家工作人員挪用國有資金的行爲構成挪用資金罪的話，那麼，基於同樣的道理，對於受國家機關、國有公司、企、事業單位、人民團體委託，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，將國有財物非法佔爲己有的，應以職務侵佔罪論處。

　　而這恰恰違背了刑法第382條第2款的規定。事實上，關於刑法第382條第2款規定的合理性，理論界也存在爭議。從實踐情況來看，委託的具體方式有許多種，有授權性的委託如行政委託，也有平等主體之間的民事委託。在行政委託等授權性委託的情況下，被委託人因該授權而享有一定的管理與經營國有財產的職權和職責，在委託期間，被委託人與委託單位之間具有行政隸屬關係或監督關係。

　　在這種情況下，將被委託人作爲國家工作人員對待，尚可說得過去。但在平等主體間民事委託的情況下，被委託人與委託單位之間只是基於委託合同而產生一般的民事權利義務關係，並不具有行政上的隸屬關係或監督關係。在這種情況下，對被委託人的行爲按國家工作人員所實施的犯罪論處，顯然是不合理的。

　　刑法第382條第2款對各種委託方式及其相互之間的差別不予區分而一概將受委託管理、經營國有財產的人員作爲貪污罪的主體，實在是有欠妥當。但這一立法缺陷的徹底解決和完善，只能期待未來的刑法修訂工作。至於上述最高人民法院的批覆，也存在同樣的問題。

　　因此，出於合理性的考慮，筆者認爲，對該批覆中的“委託”應理解爲非授權性質的委託。如果是基於授權性質的委託而管理、經營國有財產的人員挪用國有資金的，應認定爲挪用公款罪。

　　三、挪用資金罪的數額計算

　　在行爲人只實施了一次挪用行爲的情況下，挪用資金的數額計算是比較簡單的，但是在司法實踐中經常出現行爲人多次挪用本單位資金的情況，這時，挪用資金的數額計算相對比較複雜，這就要根據案件的具體情況進行具體的分析和處理。

　　具體來說，主要有以下幾種情形：

　　其一，行爲人多次挪用本單位資金，用於除營利活動、非法活動以外的其他一般合法性活動的，如果每次挪用都在三個月以內歸還的，自然不成立犯罪，也就不涉及犯罪數額的計算；但如果是連續挪用，即用後一次挪用的資金歸還前一次挪用的資金，則其數額應以最後一次未歸還的實際數額計算。至於挪用時間，由於這一系列的挪用行爲構成一個有機的整體，因而應當從第一次挪用時起算。

　　其二，行爲人多次挪用本單位資金，用於除營利活動、非法活動以外的其他一般合法性活動的，應將其多次挪用的數額相加來認定行爲人挪用資金的數額，但其中挪用時間未超過三個月的，挪用數額不相加。至於挪用的時間，應按照各次挪用的時間計算。

　　其三，行爲人多次挪用本單位資金，進行營利活動或者非法活動的，由於這兩種情形在犯罪的成立上沒有挪用時間的限制，因此，應當分別將多次挪用的數額相加來計算挪用數額。其四，行爲人多次挪用本單位資金，並將挪用的資金用於刑法第272條第1款所規定的兩種以上的用途的，如果其中只有一種行爲構成了犯罪，則應以構成犯罪的該次挪用的數額來認定犯罪數額，其他的作爲量刑情節予以考慮；如果幾種行爲都構成了犯罪，則依照同種數罪的處罰原則，認定成立一罪，但應將各次挪用的數額相加來認定其挪用資金的數額。

　　例如，某甲挪用本單位資金7萬元用於自家蓋房，三個月後，又挪用了8萬元用於購買股票，如果在第二次挪用之前某甲已將第一次挪用的7萬元歸還的，則僅就其第二次挪用8萬元（數額較大）從事營利活動的行爲追究刑事責任，根據刑法的規定，應處3年以下有期徒刑或者拘役，其第一次挪用資金的行爲可以作爲量刑時考慮的一個情節；

　　如果在第二次挪用之前，某甲一直未歸還挪用第一次挪用的資金的，則其前後兩次挪用行爲均構成了犯罪，對某甲應認定成立挪用資金罪一罪，但其挪用數額應爲15萬元，已達“數額巨大”，根據刑法的規定，應在3年以上10年以下有期徒刑這一量刑幅度內判處刑罰。

　　四、挪用資金罪的共同犯罪的認定

　　挪用資金罪的主體僅限於公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人。非公司、企業或者其他單位的人員雖然不能單獨成爲挪用資金罪的主體，但卻可以和公司、企業或者其他單位的工作人員共同構成挪用資金罪。關於挪用資金罪的共同犯罪，主要有以下幾個問題需要探討：

　　1．挪用本單位資金給他人使用的，使用人是否必然與挪用人共同構成挪用資金罪？

　　如前所述，非公司、企業或者其他單位的人員可以成爲挪用資金罪的共犯，但前提是這些人員與挪用資金罪的特殊主體之間要有共同犯罪的故意和行爲。

　　共同故意是指使用人與挪用人均明知是挪用人本單位的資金而有意挪用，通常情況下，使用人與挪用人之間存在共謀，如在挪用人已有犯意的情況下，使用人蔘與策劃，或者在挪用人尚無犯意時，由使用人指使、唆使或者脅迫要挾等，促使挪用人產生犯罪故意。如果使用人與挪用人之間沒有共同的故意，挪用人擅自挪用本單位的資金給使用人使用，使用人對此並不知情的，則因不具備共同的故意，不成立共同犯罪，挪用人構成挪用資金罪，而使用人不構成該罪的共犯。

　　2．挪用資金給他人使用，但挪用人與使用人對所挪用資金的具體用途認識不同的，如何認定？

　　現行刑法將挪用資金歸個人使用的三種不同的用途作爲不同情形的挪用資金行爲成立犯罪的必備要件，因而行爲人對資金的具體用途的認識就關係到挪用資金罪的認定。

　　在挪用人與使用人不是同一人，而他們對所挪用的資金的具體用途認識又不一致的情況下，應當以挪用人的認識，還是以資金的實際用途作爲認定共同犯罪的標準？

　　筆者認爲，應當從案件的具體情況出發，根據共同犯罪的原理予以不同的處理：

　　其一，如果使用人故意隱瞞自己使用資金的真實用途，以其他個人用途爲由，指使、唆使、參與策劃挪用資金，而後卻將資金用於非法活動或營利活動，挪用人一直處於被矇蔽狀態而不知曉實情的，對挪用人應以“挪用資金數額較大，超過三個月未還”的要件來認定犯罪的成立；而對使用人則應以“挪用資金數額較大，進行營利活動”或者“挪用資金進行非法活動”的要件來認定其是否構成犯罪。

　　其二，如果使用人故意隱瞞自己使用資金的真實用途，以其他個人用途爲由，指使、唆使、參與策劃挪用資金，而後將資金用於非法活動或營利活動，挪用人事後知道卻表示同意或默許的，則挪用人與使用人一樣，均應以“挪用資金數額較大，進行營利活動”或者“挪用資金進行非法活動”的要件來認定是否成立犯罪。

　　其三，如果挪用人與使用人對於挪用後的資金的具體用途雖沒有明確的認識，但有着共同的概括的認識，則對挪用人和使用人均應以挪用後資金的實際用途所對應的要件來認定是否成立犯罪。

　　在認定挪用資金罪的共同犯罪時，還應注意的是，可與公司、企業或者其他單位的工作人員構成挪用資金罪的共犯的不僅限於使用人，使用人以外的其他人也可以與公司、企業或者其他單位的工作人員構成挪用資金罪的共犯。如教唆行爲人挪用資金、爲行爲人挪用資金出謀劃策的，等等。只要其與行爲人共謀，參與策劃並積極幫助行爲人挪用資金歸個人使用的，即使其本人並未使用該筆資金，也應當以挪用資金罪定罪處罰。