马上就到四月下旬了，大家的刑法是不是都复习完了？

今天万国君和大家一起通过张明楷教授《刑法的私塾》里作为与不作为认定的经典案例来检验一下大家的复习成果。

家里发生火灾，儿子原本可以救出母亲，但他没有救，而是救出了自己的女友，导致母亲被烧死。（张明楷：《刑法的私塾》第一堂 构成要件第33页

这是张明楷教授出的司法考试题，张明楷教授认为：如果没有阻却犯罪的事由，儿子成立不作为犯罪。

作为是积极的身体活动，违反的是禁止性规范。如开枪杀人。

不作为是指行为人能够履行自己应尽义务的情形下不履行该义务，体现为违反禁止性规范与命令性规范。

作为与不作为的区分，并不在于行为人身体的“动”、“静”，而在于行为人是否具有履行某种行为的义务，凡是有义务履行而不“动”的，都属于不作为。

作为与不作为的审查重点与判断顺序不同：

在不作为中，审查的重点是行为人是否处于保证人地位;在作为犯中，审查的重点是行为是否符合犯罪构成要件；

在不作为中，结果发生后，一般先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性；在作为犯中，结果发生后，一般要先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果能否归属于行为人的行为。

作为与不作为的区分并不是绝对的，存在作为与不作为竞合的现象，即一个行为从一个角度来看是作为，从另一个角度来看则是不作为，应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立。

例如：汽车司机在十字路口时遇到红灯仍超速行驶，导致行人死亡，不应当向前行使而向前行使（不当为而为之）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（当为而不为）角度来看，属于不作为。在这种情形下，如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件。

真正(纯正)不作为犯：指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，在这种情况下，刑法往往明文规定了义务主体。

例如：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，拒不执行判决、裁定罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

不真正(不纯正)不作为犯：是指刑法条文没有明文规定将不作为表述为构成要件要素的情形，一般预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为的实施的通常为作为的犯罪。例如父母将儿童反锁在家致其饿死。就罪过形式而言，不真正不作为犯即可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。

​不作为犯的成立条件：

一、行为人负有积极实施某种行为的义务。刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。

负有防止结果发生的人被称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。例如：在离婚诉讼期间，丈夫误以为自己无义务救助落水的妻子，妻子溺水身亡的，成立故意（间接故意）的不作为犯罪。

二、行为人具有履行积极义务的能力行为人具有“作为的可能性”

如果事实具有作为可能性，但保证人没有认识到需要履行作为义务，或者一时未能意识到作为可能性因而没有履行作为义务的，也不能否认不作为，只能阻却故意，因而可能成立过失犯。如果事实上没有作为可能性，但保证人误以为有作为可能性进而没有作为的，属于不能犯。

三、行为人没有履行该积极义务，没有实施某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，不作为与危害结果的发生之间存在刑法意义上的因果关系（不履行、有结果回避的可能性）

四、行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果的，才可能成立不作为犯罪。不作为之所以能够成为与作为等价的行为，就在于它可能造成侵害结果。

由于难以明确刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为，所以在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要特别慎重。

即使存在某种“不作为”，但并不凡符合具体犯罪的构成要件或者不具备责任要素时，不可能认定为犯罪。例如：路人发现火灾不报警。

在保证人对他人生命具有救助义务时，并不必然成立故意杀人罪，而有可能成立遗弃罪或者其他犯罪。例如消防员虽然具有救火义务，但其不履行灭火义务，其不履行灭火义务的行为，并不必然成立放火罪，有可能成立玩忽职守罪或者其他犯罪。

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不作为的义务来源

1、基于对危险源的支配产生的监督义务

①对危险物(危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等)的管理义务；

②对他人危险行为(他人不能承担刑事责任)的监督义务；

③对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

先行行为不要求行为人独立实施，行为人参与了既定作为义务基础的先行行为时，就具有防止结果发生的义务。例如，甲乙二人为抢场妇女丙的财物而将其打晕、当乙对丙实施强奸行为时，甲负有阻止义务。

先前行为不要求一定是违法行为。紧急避险、法令行为、被害人承诺等都可能成为先前行为。

正当防卫是否可以成为先前行为，刑法理论存在否定说与肯定说的分歧。

2、基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务

包括基于法律规范产生的保护义务、基于制度或者体制产生的保护义务、基于自愿 (合同或者自愿接受)而产生的保护义务。

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

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