馬上就到四月下旬了，大家的刑法是不是都複習完了？

今天萬國君和大家一起通過張明楷教授《刑法的私塾》裏作爲與不作爲認定的經典案例來檢驗一下大家的複習成果。

家裏發生火災，兒子原本可以救出母親，但他沒有救，而是救出了自己的女友，導致母親被燒死。（張明楷：《刑法的私塾》第一堂 構成要件第33頁

這是張明楷教授出的司法考試題，張明楷教授認爲：如果沒有阻卻犯罪的事由，兒子成立不作爲犯罪。

作爲是積極的身體活動，違反的是禁止性規範。如開槍殺人。

不作爲是指行爲人能夠履行自己應盡義務的情形下不履行該義務，體現爲違反禁止性規範與命令性規範。

作爲與不作爲的區分，並不在於行爲人身體的“動”、“靜”，而在於行爲人是否具有履行某種行爲的義務，凡是有義務履行而不“動”的，都屬於不作爲。

作爲與不作爲的審查重點與判斷順序不同：

在不作爲中，審查的重點是行爲人是否處於保證人地位;在作爲犯中，審查的重點是行爲是否符合犯罪構成要件；

在不作爲中，結果發生後，一般先判斷行爲人是否具有作爲義務，再判斷其是否具有作爲的可能性；在作爲犯中，結果發生後，一般要先判斷行爲人的行爲是否屬於刑法分則所描述的行爲，再判斷結果能否歸屬於行爲人的行爲。

作爲與不作爲的區分並不是絕對的，存在作爲與不作爲競合的現象，即一個行爲從一個角度來看是作爲，從另一個角度來看則是不作爲，應當獨立地考察作爲犯的成立與不作爲犯的成立。

例如：汽車司機在十字路口時遇到紅燈仍超速行駛，導致行人死亡，不應當向前行使而向前行使（不當爲而爲之）來看，屬於作爲；從應當剎車而不剎車（當爲而不爲）角度來看，屬於不作爲。在這種情形下，如果能夠肯定作爲犯罪，就不必考察行爲是否符合不作爲犯罪的成立條件。

真正(純正)不作爲犯：指刑法明文規定只能由不作爲構成的犯罪，在這種情況下，刑法往往明文規定了義務主體。

例如：遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，拒不支付勞動報酬罪，拒不執行判決、裁定罪，鉅額財產來源不明罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

不真正(不純正)不作爲犯：是指刑法條文沒有明文規定將不作爲表述爲構成要件要素的情形，一般預想由作爲予以實現的構成要件，而由不作爲來實現的犯罪，或者說行爲人以不作爲的實施的通常爲作爲的犯罪。例如父母將兒童反鎖在家致其餓死。就罪過形式而言，不真正不作爲犯即可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪。

​不作爲犯的成立條件：

一、行爲人負有積極實施某種行爲的義務。刑法理論將基於保證人地位的作爲義務，視爲不真正不作爲犯的成立要件。

負有防止結果發生的人被稱爲“保證人”，其中防止結果發生的特別義務就是作爲義務。例如：在離婚訴訟期間，丈夫誤以爲自己無義務救助落水的妻子，妻子溺水身亡的，成立故意（間接故意）的不作爲犯罪。

二、行爲人具有履行積極義務的能力行爲人具有“作爲的可能性”

如果事實具有作爲可能性，但保證人沒有認識到需要履行作爲義務，或者一時未能意識到作爲可能性因而沒有履行作爲義務的，也不能否認不作爲，只能阻卻故意，因而可能成立過失犯。如果事實上沒有作爲可能性，但保證人誤以爲有作爲可能性進而沒有作爲的，屬於不能犯。

三、行爲人沒有履行該積極義務，沒有實施某種積極的行爲，從而導致危害結果的發生，不作爲與危害結果的發生之間存在刑法意義上的因果關係（不履行、有結果迴避的可能性）

四、行爲人不履行作爲義務，造成或可能造成侵害結果的，纔可能成立不作爲犯罪。不作爲之所以能夠成爲與作爲等價的行爲，就在於它可能造成侵害結果。

由於難以明確刑法分則的某些條文在描述行爲時所使用的動詞能否包括不作爲，所以在判斷某種不作爲是否成立犯罪時，需要特別慎重。

即使存在某種“不作爲”，但並不凡符合具體犯罪的構成要件或者不具備責任要素時，不可能認定爲犯罪。例如：路人發現火災不報警。

在保證人對他人生命具有救助義務時，並不必然成立故意殺人罪，而有可能成立遺棄罪或者其他犯罪。例如消防員雖然具有救火義務，但其不履行滅火義務，其不履行滅火義務的行爲，並不必然成立放火罪，有可能成立翫忽職守罪或者其他犯罪。

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不作爲的義務來源

1、基於對危險源的支配產生的監督義務

①對危險物(危險動物、危險物品、危險設置、危險系統等)的管理義務；

②對他人危險行爲(他人不能承擔刑事責任)的監督義務；

③對自己的先前行爲引起的法益侵害危險的防止義務。

先行行爲不要求行爲人獨立實施，行爲人蔘與了既定作爲義務基礎的先行行爲時，就具有防止結果發生的義務。例如，甲乙二人爲搶場婦女丙的財物而將其打暈、當乙對丙實施強姦行爲時，甲負有阻止義務。

先前行爲不要求一定是違法行爲。緊急避險、法令行爲、被害人承諾等都可能成爲先前行爲。

正當防衛是否可以成爲先前行爲，刑法理論存在否定說與肯定說的分歧。

2、基於與法益的無助(脆弱)狀態的特殊關係產生的保護義務

包括基於法律規範產生的保護義務、基於制度或者體制產生的保護義務、基於自願 (合同或者自願接受)而產生的保護義務。

3、基於對法益的危險發生領域的支配產生的阻止義務

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