雲聯惠事件後，衆多審視的眼光開始轉移至其他消費返利平臺，對於消費返利商業模式的爭論不斷增多，有支持者，有反對者，衆多的討論甚至引發了這種商業模式背後的學術理論和學者的爭議。無論任何的爭論，最終都要落地到這種商業模式的實際客觀行爲，都要通過冷靜的理性分析，進行事實上的分析和法律上的定性。

一、監管層並未一概將消費返利商業模式定性爲違法行爲，僅對存在特定行爲的消費返利平臺運營模式警示爲非法集資或傳銷。

今年4月12日，中國銀行保險監督管理委員會、工業和信息化部、人民銀行等六部委聯合發佈公告，提示“消費返利”存在的三大風險，其中之一便是“運營模式的違法風險”，但並未一概認定所有的消費返利模式均爲違法。對於何種消費返利的運營模式涉嫌違法，公告特別進行了描述和定義即：

1、以承諾高額回報或縱容虛假商品交易的方式或要求會員繳納一定比例費用的方式吸收公衆資金：即“平臺虛構盈利前景、承諾高額回報，授意或默許會員加盟商虛構商品交易，直接向平臺繳納一定比例費用，謀取高額返利，通過此方式達到快速吸收公衆資金的目的”；

2、採用傳銷手法：即“部分平臺還採用傳銷的手法，以所謂“動態收益”爲誘餌，要求加入者繳納入門費並“拉人頭”發展人員加入，靠發展下線獲取提成”。

公告表示，如果平臺涉及上述兩種行爲特徵，則涉嫌非法集資、傳銷。

根據公告的內容，並非所有的消費返利平臺都是非法集資或傳銷，只有當平臺在沒有真實商品銷售情況下以高額回報爲誘餌吸收資金，或者爲了吸收資金，故意縱容默許會員加盟商虛構商品交易以獲得平臺返利，以及爲達到吸收資金的目的，先要求消費者向平臺繳納一筆費用獲取返利資格的行爲，以及通過發展下線獲利的行爲，認爲涉嫌非法集資和傳銷的違法行爲。公告對消費返利違法運營模式的描述是與《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件使用法律若干問題的意見》保持一致的。可見，即使是監管層的公告，對於消費返利平臺的認定也是十分慎重的，而並不是武斷地一概一手拍死。

二、對於任何商業模式進行法律上的定性都不應依賴於任何經濟學上的假設，而應根據事實和法律來認定。

1、以經濟學的方法計算需要消費多少或需要等多少年才能完成返利，完全脫離了真實消費的場景。任何對消費返利模式的法律上的認定均應立足於消費者事實消費和返利的情況。有些是以計算平臺消費者要消費多少才能完成返利的假定來認定消費返利模式構成欺騙，比如：

有些是以計算遞減式返利（比如每日返還萬分之五）需要多少年才能完成返現來認定消費返利模式構成欺騙，比如花費5000元，返還的時間是這樣的：

2、在存在真實交易的情況下，平臺對消費者許諾的返現不構成詐騙。

詐騙成立的要件必須同時要符合兩個條件，即虛構事實或隱瞞事實，並且以非法佔有爲目的。如果平臺在促成商家對消費者的真實貨物銷售，並明示返現的速率，則因消費者的資金已經兌換成貨真價實的商品，且資金主要由平臺上的商家收取，則平臺並不構成非法佔有消費者資金。如果以返現時間過長而認定平臺是在欺騙，則過於牽強，因爲對於返現的速率平臺已經明示，並未隱瞞事實或虛構事實。

能否以平臺的資金鍊是否足夠支撐消費返利模式或者平臺是否盈利來作爲標準判斷平臺構成非法集資？

法律上並未以經營者資金鍊是否斷裂、是否存在崩盤的風險或者是否盈利作爲認定非法集資的依據，構成非法集資必須同時構成四個條件即（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金； （二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳； （三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報； （四）向社會公衆即社會不特定對象吸收資金。 （見《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第一條）。這裏的吸收資金，指的是沒有任何真實消費場景以各種名義進行的非法集資，完全不同於各種因真實貨物買賣行爲而收取資金的行爲。如果將賣方真實銷售商品提供服務而收取款項的行爲定性爲吸收資金，按照這個邏輯，則所有的合法買賣行爲中的收款方將均構成吸收資金，所有的線下線上商城均構成非法集資，這個邏輯顯然是錯誤的。

而現實中存在的各種新的商業模式，有不少是未盈利也要燒錢補貼吸引消費者，同樣存在資金鍊斷裂的可能，比如共享單車、滴滴出行等等平臺的燒錢補貼，甚至亞馬遜平臺連續多年未盈利等等。摩拜單車在今年4月被美團以27億美元併購前，根據媒體公佈的摩拜財務報表顯示，截止2017年12月，摩拜持有現金37.52億元，欠供應商10億元，挪用用戶押金60億元。另外，摩拜每月運營支出超過4億元，2017年12月單月營收僅爲1.1億元人民幣，每車每天僅週轉1次。如果以摩拜單車入不敷出，美團不接手則資金鍊極有可能斷裂來認定其向用戶收取押金的行爲構成資金池，構成吸收資金的非法集資行爲，則顯然過於牽強。在司法實踐中，對於收取用戶押金後資金鍊斷裂不能繼續提供服務的共享單車，是走破產清算程序的民事程序處理的，而不是一概定性爲非法集資。最近的廣州的小鳴單車就是一個例子。

三、認定一種商業模式是否構成犯罪，都是基於已經或正在發生的客觀事實和行爲，而不是根據哪個理論或根據哪個名人或學者的站臺。法律上的定性是根據冷冰冰的現實，而不是任何主觀臆斷或學術理論。

就像現在火熱的區塊鏈技術下的比特幣引發了衆多的爭議一樣， 任何新生事物的出現都會伴隨爭議和爭論。有些消費平臺將學者陳瑜的《消費資本論》引用爲消費返利的理論依據，在聲討消費返利的聲音中，也有對這一理論基礎的質疑，甚至對陳瑜本人的質疑。學術探討只要未違反國家關於言論自由和宣傳方面的法律規定，自有其發表、發聲的自由。對於消費返利這種新的商業模式，應該給予在學術上和理論上進行探討的空間，而不應一概否定。相反，學術上的探討和爭論，更能使我們以專業、嚴肅的態度對待這一新的商業模式，使其迴歸消費的本來面目。學術探討和法律事實認定是兩個不同的維度， 對於消費返利的商業模式，無論起源於誰或哪個行業，又有誰或哪個學者對這個理論進行闡述分析，或者請出哪個專家站臺，這都不重要，重要的是這種商業模式的實質是否真正的觸碰了法律上的雷區。

四、真正合法的消費返利平臺應該具備以下特徵

1、消費者真實消費，商城真實銷售

跑路的消費返利平臺多數存在刷單問題，就是消費者爲了獲得返利，虛假交易刷單，其行爲沒有合理的真實交易作爲支撐。如果在這種情況下平臺仍然聽之任之，縱容消費者刷單，則涉嫌以返利爲誘餌，引誘消費者虛假刷單購物，從而實現吸收資金的非法集資嫌疑。

在消費者真實消費，商城真實銷售的情況下，消費者和商城的交易構成合法的買賣關係，這種買賣關係中資金流向商家（收取貨物銷售款）和平臺（收取平臺服務費），與無任何實質交易而以高額回報爲誘餌的吸收資金存在本質的區別。如果將這種真實買賣關係中的資金歸集行爲認定爲非法集資，則任何一個買賣關係中，賣家都會被認定爲資金池非法集資了。在真實交易的情況下，即使平臺跑路了，商家因爲收到了貨款，消費者因爲成功買到了貨真價實的商品，也未存在任何資金損失。

2、不傳銷

我們可以去仔細查一下全返平臺的衆多倒閉新聞，90%以上的平臺不是因爲搞全返而被抓的，而是涉嫌傳銷被抓。但消費返利本身的商業模式並不等同於傳銷。消費返利的核心就是學者陳瑜所稱的“消費者在購買企業的商品後，企業把消費者的投資，按照一定的時間間隔，按照一定的比例返還給消費者”。

我們在這裏不去探討消費是否能否變成資本。單純從消費返利的核心和實質來看，其並不存在傳銷的特徵。而傳銷的核心特徵是發展人員，通過被髮展的人員數量爲依據計算和給付報酬，或者要求被髮展人員以繳納一定費用獲取會員資格，通過拉人頭的方式獲取財富的非法行爲，其本質是以後來者的錢發前面人的收益，而毫無真實的消費場景和商品交易。

根據刑法224條規定，組織、領導傳銷活動罪有以下主要特徵：①“以推銷商品、提供服務等經營活動爲名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”（此爲傳銷組織誘騙成員取得會員資格常用的方式，即購買商品或服務僅爲幌子，但實際購買的商品和服務並不是貨真價實的）。②“按照一定順序組成層級”（這是傳銷組織的主要結構特點）。③“直接或者間接以發展人員的數量作爲計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人蔘加，騙取財物”（以發展人員數量而不是銷售業績計酬是傳銷組織計酬方式特點，而且本質特徵是騙取財物，擾亂經濟社會秩序）。

構成傳銷犯罪一定要有“騙取財物”的行爲特徵，而關於“騙取財物”的認定問題，最高人民法院 最高人民檢察院 公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》在第三條也解釋的非常清楚，即：“採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段”，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定爲騙取財物。即如果所出售的商品或服務僅是發展人員加入的幌子，出售的東西貨不真價不實，實際目的是從被髮展人員身上空手套白狼賺錢，所賺取的金錢實際沒有合理的商品買賣對價和基礎，就是騙取錢財非法獲利。

現實中有平臺以被髮展人員的銷售業績爲依據計算和給付上線報酬，這種情況是否構成傳銷犯罪？如果是以真實銷售商品爲目的，以銷售業績作爲團隊計酬依據，而不是名義上銷售商品，而實質上以發展的人員數量作爲計酬或返利依據，則不作爲犯罪處理。這一點，最高人民法院 最高人民檢察院 公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2013〕37號）第五條已經明確做出了規定，即：“傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績爲依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。以銷售商品爲目的、以銷售業績爲計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作爲犯罪處理。形式上採取“團隊計酬”方式，但實質上屬於“以發展人員的數量作爲計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰”。

在刑法理論上，通過一種手段實現一種目的，即使其目的是合法的，但如果所採取的手段是非法的，則仍應對所採取的手段之行爲追究刑事責任。因此如果採取了傳銷的手段發展壯大平臺的會員規模，則仍然涉嫌傳銷，這也就是爲何雲聯惠被以組織領導傳銷犯罪追究刑事責任的原因。

3、平臺採取的遞減式消費返利應當對消費者明示，並且應當告知返現屬於對消費者的贈與，而非必須兌現的承諾，不能剛性兌付，並且不宜採取過高的消費返利速度。

如同P2P平臺的投資利率如果高於年化12%，則風險較大，平臺消費返利的速度如果高於每日萬分之八則同樣存在風險。 返現的速度越低越安全。市場上高於萬分之八的返現速度，則因爲資金週轉無法滿足對外的返現支出，很容易出現崩盤。

在金融強監管的大局下， 新商業模式的出現，在現有的法律法規未能跟上新生事物發展的情況下，應當慎重對待，從今年4月發佈《防範消費返利風險，謹防利益受損》的通知可以看出，監管層是相當慎重的。消費者的利益需要保護，需要給予一定的風險提示，這一點，監管層已經做到。但對於真正合法經營的商家和平臺，建議監管層結合實際情況出臺合規化的法律以給予相應的行爲規制和指引，以促進良性社會經濟的發展。

附1：最高人民法院 最高人民檢察院 公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2013〕37號）第三條、第五條的規定：

“三、關於“騙取財物”的認定問題

傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第二百二十四條之一規定的行爲，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定爲騙取財物。參與傳銷活動人員是否認爲被騙，不影響騙取財物的認定”。“五、關於“團隊計酬”行爲的處理問題

傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績爲依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。　　以銷售商品爲目的、以銷售業績爲計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作爲犯罪處理。形式上採取“團隊計酬”方式，但實質上屬於“以發展人員的數量作爲計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。”

附2：刑法224條的規定

“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動爲名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作爲計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人蔘加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金”。

附3：關於《防範消費返利風險，謹防利益受損》的通知

”中國銀行保險監督管理委員會、工業和信息化部、公安部、商務部、人民銀行、國家市場監督管理總局提示：

近期，一些第三方平臺打着“創業”“創新”的旗號，以“購物返本”“消費等於賺錢”“你消費我還錢”爲噱頭，承諾高額甚至全額返還消費款、加盟費等，以此吸引消費者、商家投入資金。此類“消費返利”不同於正常商家返利促銷活動，存在較大風險隱患：

一、高額返利難以實現。返利資金主要來源於商品溢價收入、會員和加盟商繳納的費用，多數平臺不存在與其承諾回報相匹配的正當實體經濟和收益，資金運轉和高額返利難以長期維繫。

二、資金安全無法保障。一些平臺通過線上、線下途徑，以“預付消費”“充值”等方式吸收公衆和商家資金，大量資金由平臺控制，存在轉移資金、捲款跑路的風險。

三、運營模式存在違法風險。一些平臺虛構盈利前景、承諾高額回報，授意或默許會員、加盟商虛構商品交易，直接向平臺繳納一定比例費用，謀取高額返利，平臺則通過此方式達到快速吸收公衆資金的目的。部分平臺還採用傳銷的手法，以所謂“動態收益”爲誘餌，要求加入者繳納入門費並“拉人頭”發展人員加入，靠發展下線獲取提成。平臺及參與人員的上述行爲具有非法集資、傳銷等違法行爲的特徵。

此類平臺運作模式違背價值規律，一旦資金鍊斷裂，參與者將面臨嚴重損失。按照有關規定，參與非法集資不受法律保護，風險自擔，責任自負；參與傳銷屬違法行爲，將依法承擔相應責任。請廣大公衆和商家提高警惕，增強風險防範意識和識別能力，防止利益受損。同時，對掌握的違法犯罪線索，可積極向有關部門反映。“

來源：每日聚焦

責任編輯：梁靜