孫楊案真正的勝負手在哪兒？

作者 / 吳明 北京市中倫（上海）律師事務所

來源 / 智合

2020年2月28日，國際體育仲裁院通過新聞稿形式發佈孫楊案裁決結果，裁定孫楊禁賽八年，從而宣告紛紛揚揚長達兩年半的孫楊案基本劃上句號[i]。

孫楊作爲國家級運動員，在世界體育大賽上屢屢爲國爭光，先後獲得三枚奧運冠軍金牌（其中一枚爲中國男子游泳奧運首金），並打破1500米自由泳世界紀錄，在微博坐擁3300萬粉絲，2017年中國體育報業總社、新浪體育網"2017年度中國運動員傳播影響力榜"排名第一，代言多家著名品牌，從其體育競賽成績與大衆影響力方面而言，可謂是明星運動員的模範。

但如此成功的明星運動員，顯然沒有掌握國際體育運動規則與國際體育仲裁的應對之策，從而導致失利。就事論事，明星運動員們能夠從中學到哪些經驗教訓呢？

一 在對國際體育運動規則喫不準時，應該打電話給誰？

2018年9月4日晚，孫楊及其母親在採樣過程中，對三位檢測人員中的陪護員（DCA）的身份產生了懷疑，認爲其僅出示身份證而無其他授權文件，因此拒絕其參與採集尿液，但同意並配合採集了血液。

隨後，出於對檢測人員授權的懷疑，孫楊打電話給隊醫巴震尋求幫助，巴醫生又打電話給浙江省反興奮劑中心副主任韓照歧，孫楊母親打電話給中國游泳隊領隊程浩，得到的反饋是他們認爲三位檢測人員中的陪護員和採血助理（BCA）沒有攜帶合格的授權文件，不符合規則要求，因此其不具備資質參與檢測，孫楊應予拒絕。

隊醫、浙江省反興奮劑中心副主任和中國游泳隊領隊所討論的"規則"是世界反興奮劑機構（WADA）制定的《WADA檢測和調查國際標準》（ISTI）。ISTI是一份共計126頁的複雜的英文文件，至今未見中譯文，孫楊在對ISTI喫不準的情況下，打電話給隊醫、中國反興奮劑官員、中國游泳隊領導，應該說並無不當，但遺憾的是，這些場外隊員，對ISTI規則的理解過於自信了。

明星運動員應當吸取的第一個教訓是，不要過份相信隊醫與體育官員對於專業規則的理解，而應該考慮在關鍵時刻把電話打給你的體育法律師。

對於隊醫、體育官員以及中國體育的其他從業人員而言，同樣應該反思，是否應該加強國際體育運動規則的學習與培訓，因爲唯有準確理解規則，才談得上利用規則，提高體育競賽成績並在爭議中立於不敗之地。

二 孫楊在二審中沒有堅持一審仲裁庭對其有利的規則闡述

一審是由國際泳聯（FINA）內部的興奮劑法庭（DP）審理，原告爲國際泳聯，被告爲孫楊。作爲國際泳聯的內部下屬法庭，能夠狠打國際泳聯的臉，判國際泳聯敗訴，孫楊勝訴，一審法庭的獨立性沒有受到國內大衆的質疑。但顯然，二審孫楊團隊沒有完全喫透一審裁決書。

二審輸贏的命門之一在於如何理解ISTI第5.3.3條對於檢測人員授權文件的形式要求。客觀來講，ISTI第5.3.3條規則英文文字本身確有不同含義，否則也不會出現DP三位仲裁員與CAS三位仲裁員對規則含義截然相反的理解。

WADA在一審及二審均主張根據該條規定，"採樣人員"作爲一個整體，只需要現場向運動員出示一張由檢測機構（FINA）向採樣機構（IDTM）發出的授權文件即可。2018年9月4日晚，檢查官（DCO）確實向孫楊出示了（1）一份FINA簽發給IDTM的2018年年度樣品採集授權書，（2）一張IDTM檢查官工作卡和（3）DCO自身的身份證。WADA認爲這就夠了，DCA和BCA不再需要單獨的授權書。

在一審中，DP三位仲裁員用了整整13頁的篇幅，來論證應該如何正確理解ISTI第5.3.3條的確切含義，並最終得出結論，認爲WADA的前述理解是錯的，而孫楊方的理解是對的，即光有FINA授權IDTM作爲樣品採集機構的授權書是不夠的，還要同時出具IDTM授予每位檢測人員（尤其是DCA和BCA）的授權文件。

DP的長篇大論在此不再展開，有興趣的同學可以去看《孫楊反興奮劑上訴案：9月國際體育仲裁院全盤重審，將如何裁定？》一文[ii]。重點是，在二審直播庭審過程中，我們看不到孫楊一方對ISTI第5.3.3條展開闡述，哪怕是重複DP仲裁庭的13頁論證？

三 不應該以一份明確沒有強制力的《ISTI血樣採集指南》來抗辯

二審直播庭審中，孫楊針對WADA對ISTI第5.3.3條的解釋，沒有正面應戰，而是搬出來WADA官網上的另一份規則《ISTI血樣採集指南》進行抗辯，認爲其中寫明"採樣人員"中每一位成員均需出具授權文件。其所依據的《ISTI血樣採集指南》第2.5條文字是："採樣人員中的每一位個體需要受培訓並被授權以實施其各自分配的職能"。

然而遺憾的是，WADA在其官網上，在打開《ISTI血樣採集指南》的鏈接頁面已經寫明[iii]："這些指南並不具有強制力…（These model guidelines are not mandatory， but offer technical guidance to ADOs in the implementation of programs。）"在二審中，以一份明確顯示沒有強制力的規則指南來抗辯，這其中的用意不得而知。

圖：WADA官網明確顯示指南不具有強制力（截屏自WADA官網）

四 真正的勝負手：檢測人員始終沒有明確告知孫楊拒檢後果

實際上，這一點纔是本案勝訴命門所在，從仲裁策略上來看，怎麼強調它的重要性最不過分。很遺憾，孫楊團隊並沒有充分利用這一點來爲自己贏得二審。

ISTI第5.4.1條規定，檢查官從採樣一開始就要明確告知運動員"遵守樣品採集程序"以及"拒絕藥檢的可能後果"。ISTI之Annex A 3.3規定："樣品採集人員有責任：a） 告知運動員或其他方如果拒絕藥檢的後果；…（Sample Collection Personnel are responsible for： a） informing the Athlete or other party of the Consequences of a possible Failure to Comply；…）"

CAS仲裁員在審案中，往往會適用過往案例斷案。根據CAS的案例，檢查官負有當場向運動員明確告知其行爲構成違規以及所要面臨的後果之義務。如果檢查官未向運動員履行告知義務，則CAS將支持運動員。告知義務的舉證責任在WADA，與此同時，CAS實行的是令仲裁員"完全滿意（comfortable satisfaction）"的舉證制度，因此，WADA在告知義務的舉證上並不那麼容易。

一審中，孫楊一方主張，在事件發生的整晚，檢查官從未向他解釋過/告知過如果當晚藥檢最終（1）未能採集到尿樣，且（2）已採集到的血樣被銷燬而無法用於分析，將構成違規行爲並且要面臨某些嚴重處罰後果。

WADA顯然主張當晚檢查官已經充分履行了向運動員的告知義務，CAS的新聞稿裏也宣稱WADA當晚已經明確向運動員警告過拒檢後果，但這顯然並不是事實，問題出在孫楊一方在二審中並沒有強烈主張要求WADA充分舉證證明，而輕易讓WADA在這個關鍵點上溜過去了。

二審直播庭審中的一些詢問很關鍵[iv]：

WADA代表律師布倫特問IDTM項目主管波帕："您能告訴我們當晚檢測的更多信息嗎？"

波帕回答："…當時DCO有明確告知孫楊拒檢的後果，也堅持要把採取的血樣帶走。"

布倫特問波帕："在樣本採集過程被中止後，您給DCO發了一封郵件嗎？"

波帕回答："在當晚的檢測有點失控時，我很快給DCO發了一份拒檢指引，並要求DCO儘可能地讓運動員明白，這種行爲可能會被認爲是拒絕配合。"

布倫特也曾問中國游泳隊副領隊程浩："是否知道當時的檢查報告單上所說明的拒檢後果？"

程浩回答："是運動員填寫的記錄單，我並不清楚。"

我們在庭審直播中沒有看到孫楊方面的團隊抓住這個"是否告知拒檢後果"的要點展開詢問或交叉詢問。庭審中當事的檢查官沒有出庭作證，而波帕也只能證實他曾要求DCO"儘可能地讓運動員明白（拒檢後果）"，事實上檢查官在當晚混亂的現場很可能並沒有履行告知義務。

關於當晚的事實經過，一審也有過雙方陳述，在一審中，DP認定的事實是檢查官整晚上從頭到尾都忙於與運動員爭執其所執授權手續是否齊全，而未曾清楚地向運動員告知關於其行爲已構成違規以及所可能面臨的處罰後果，也未曾使用《拒檢表格》（Refusal Forms）讓運動員簽署（《拒檢表格》上寫有運動員的行爲已構成違規及所要面臨的處罰等內容）。這些都是對運動員極爲有利的要點，是決定案件輸贏的勝負手。

最後再參考一個案例：CAS 2009/A/1892案中，仲裁庭認爲，WADA在有關告知運動員的手續/程序上的舉證，沒有令仲裁庭感到"完全滿意"。CAS認爲，該案中，檢查官只會講意大利不會講英語，而運動員不識意大利語，在運動員在中間時段離開檢查站去沖涼時，檢查官並沒有直接而明確地對運動員表示反對，換言之，運動員沒有被以毫不含糊並且運動員可以理解的方式告知其不要離開興奮劑檢查站，以令運動員能夠理解如果他離開了他就違反了其義務。因此，仲裁庭認爲運動員在檢查過程中離開檢查站在隔壁沖涼的行爲，並不構成第2.3條的"拒絕"、"未能"或"逃避"參加樣品採集，也即不存在違規行爲。

五 明星運動員在國際仲裁中應當如何組建中外律師團隊？

首先的一點是，以英文進行的國際仲裁，涉案的規則法條都是英文，如果律師團隊成員沒有法律英語工作能力，需要靠翻譯進行工作，那麼這樣的取勝之路將會很難走。

其次，中外律師團隊並不是拼起來就可以運作。在國際仲裁中，法律查明、代理思路、辯護要點、證據收集、證人選定等等工作，都需要中外律師在充分交流基礎上達成一致後分工協作。

再次，國際體育仲裁有別於其他商事仲裁，具有體育行業的特異性，很多規則上都有特殊性，因此，有必要找到一位具有國際體育仲裁實戰經驗的律師進行代理，以增加勝算。

最後，在西方進行的國際仲裁，會存在東西方思維衝突、普通法與大陸法庭審技巧衝突等問題。這個時候，代理團隊具備如果能在這方面具備經驗，顯然會大有幫助。

中國過往十來年，一直有法律專業人士擔任CAS仲裁員（現任CAS仲裁員不能擔任CAS仲裁案代理人），在國際體育仲裁領域有經驗的人才也不乏，相信將來在這方面有經驗的專業人士會越來越多。

六 如何提名一個合適的仲裁員？

在本案中，雙方當事人各有權提名一位仲裁員，CAS指定一位主席。孫楊提名來自英國的Philippe Sands爲仲裁員。Philippe Sands是國際法專家，2003年被任命爲英國御準大律師，在國際仲裁活動中非常活躍。

我們無意去評判Philippe Sands專業能力與素養，但值得注意的是，Philippe Sands在2013年菲律賓政府針對中國於PCA提起的南海仲裁案中，他是擔任申請人菲律賓政府的代理律師的。一位明星運動員，將一位被大衆認爲對華不友好的人員提名爲己方仲裁員，這個選擇也成迷。

事實上，CAS現有六位中國籍仲裁員，明星運動員完全也可以考慮提名一位中國籍仲裁員。

本文寫在CAS公佈裁決書全文之前，不排除裁決書公佈披露更多細節後證實作者觀點不正確的可能性。本文僅是作者本人的觀點，不代表作者所任職單位的觀點。

註釋

[i] 該裁決結果向瑞士聯邦最高法院上訴並反轉的機會微乎其微。雖然理論上孫楊仍可向法院提起上訴，將案件拖入上訴審，但法院並不會再對仲裁庭就事實的認定、規則的解釋和裁決邏輯作實質審查，上訴人可以挑戰的只能是仲裁庭的組成、獨立性、管轄權瑕疵或違反正當程序和公共政策等情形，根據歷史案例數據，翻案率比例極低。

[ii] https：//www.zhihe.com/main/article/2746

[iii] https：//www.wada-ama.org/en/resources

[iv] http://lanxiongsports.com/posts/view/id/17312.html

作者簡介

吳明，北京市中倫（上海）律師事務所合夥人，華東政法大學法學學士、英國諾丁漢特倫特大學法學學士、奧地利國際反腐敗學院反腐敗學碩士。吳律師業務領域爲跨境投資及融資、反腐敗及數據合規、訴訟仲裁、體育娛樂法。吳律師持有中國及英國律師執業資格，擅長國際商事仲裁及國際體育仲裁，其實踐經驗包括國際足聯爭端解決委員會（FIFA DRC）仲裁、國際體育仲裁院（CAS）仲裁及國際籃聯仲裁庭（BAT）仲裁等。

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