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　　■本文作者：王小明 北京在明律師事務所

　　導讀：據最高人民法院消息，2018年10月30日上午，最高人民法院召開新聞發佈會，發佈行政訴訟附帶審查規範性文件典型案例。本次共有9起案例被髮布，對在“民告官”行政訴訟中老百姓提出附帶審查涉案“紅頭文件”的司法裁判實踐具有重要指導意義，也對原告一方未來提出此類訴訟請求提供了重要參考。本文，在明律師將就其中的兩起涉土地、房屋權益案件進行淺析，希望對廣大被徵收人有所助益……

　　【案例五：鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批准案】

　　（一）基本案情

　　鄭曉琴與其父母鄭福興、張菊香同戶，均系浙江省溫嶺市西城街道某村村民。1997年8月，鄭福興戶在個人建設用地補辦申請中將鄭曉琴列爲在冊人口。2013年3月，鄭福興因拆遷復建提交個人建房用地申請時，在冊人口中無鄭曉琴。

　　溫嶺市人民政府（以下簡稱溫嶺市政府）根據《溫嶺市個人建房用地管理辦法》（以下簡稱《用地管理辦法》）有關“申請個人建房用地的有效人口計算：（一）本戶在冊人口（不包括應遷出未遷出的人口）”，以及《溫嶺市工業城二期用地範圍房屋遷建補償安置辦法》（以下簡稱《補償安置辦法》）有關“有下列情形不計入安置人口：（一）……已經出嫁的婦女及其子女（含糧戶應遷未遷）只能在男方計算家庭人口”之規定，認爲鄭曉琴雖系鄭福興之女，其戶口登記在鄭福興名下，但業已出嫁，屬於應遷未遷人口，遂於2014年7月確認鄭福興戶有效人口爲2人，並審批同意鄭福興的個人建房用地申請。

　　鄭曉琴不服訴至法院，請求判令撤銷溫嶺市政府的審批行爲，並重新作出行政行爲；附帶審查上述兩個規範性文件並確認不合法。

　　（二）裁判結果

　　浙江省台州市黃巖區人民法院一審認爲，鄭福興申請建造住宅用地的申報材料，雖由所在村委會統一上報，並經鄉（鎮）人民政府審覈，溫嶺市政府作爲批准機關，對申報材料的真實性、村集體討論通過並予以公佈的程序合法性等仍負有審查職責。溫嶺市政府在作出被訴審批行爲時，未對村委會上報的溫嶺市個人建房用地審批表中村委會的公佈程序等相關事實進行認真審查，屬認定事實不清，證據不足，程序違法，應當予以撤銷。《用地管理辦法》與《補償安置辦法》系溫嶺市政府制定的規範性文件。該文件的相關規定，不適用於鄭曉琴。據此，判決撤銷溫嶺市政府2014年7月25日作出的溫政個許字（2014）585號《溫嶺市個人建房用地審批表》中同意鄭福興戶新建房屋的審批行爲，責令溫嶺市政府在判決生效之日起六十日內對鄭福興戶的建房用地重新作出審批。

　　鄭曉琴和溫嶺市政府不服均提起上訴。台州市中級人民法院二審認爲，《用地管理辦法》與《補償安置辦法》相關規定不作爲認定被訴審批行爲合法的依據，一審法院認爲對鄭曉琴不適用的表述有所不當，予以指正。二審判決駁回上訴、維持原判。其後，人民法院向溫嶺市政府發送司法建議，政府及時啓動了相關規範性文件的修訂工作，並表示將加強規範性文件制定的審查工作。

　　（三）典型意義

　　修改後的行政訴訟法賦予公民、法人和其他組織在對行政行爲提起訴訟時，認爲所依據的規範性文件不合法時，可附帶請求法院審查該文件合法性的權利。

　　本案中，溫嶺市政府制定的兩個涉案規範性文件，將“應遷出未遷出的人口”及“已經出嫁的婦女及其子女”排除在申請個人建房用地和安置人口之外，顯然與《中華人民共和國婦女權益保障法》等上位法規定精神不符。人民法院通過裁判，一方面維護了社會廣泛關注的“外嫁女”及其子女的合法權益，也促進了行政機關及時糾正錯誤，對於規範性文件的一併審查，從更大範圍內對“外嫁女”等羣體的合法權益予以有力保護。

　　【在明律師解讀】

　　《婦女權益保障法》第三十二條規定，婦女在農村土地承包經營、集體經濟組織收益分配、土地徵收或者徵用補償費使用以及宅基地使用等方面，享有與男子平等的權利。其第三十三條進一步規定，任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等爲由，侵害婦女在農村集體經濟組織中的各項權益。本案的二審判決結果無疑是對“外嫁女”權益的有力保障，對解決此類涉土地、房屋糾紛具有重要的現實意義。

　　《最高人民法院關於適用的解釋》第149條規定，規範性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內，向規範性文件制定機關提出修改或者廢止該規範性文件的司法建議。接收司法建議的行政機關應當在收到司法建議之日起六十日內予以書面答覆。據此，二審法院的審理結束後向溫嶺市政府發出司法建議的做法是對2018年最新施行的行政訴訟法解釋的準確適用，具有充分的法律依據和示範作用。

　　【案例九：毛愛梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮人民政府行政強制及行政賠償案】

　　（一）基本案情

　　毛愛梅與其夫祝洪興系浙江省江山市賀村鎮生豬養殖戶。2015年5月31日，浙江省江山市賀村鎮人民政府（以下簡稱賀村鎮政府）與祝洪興簽訂《生豬養殖場關停退養協議》，約定祝洪興關停其生豬養殖場，不得在原址上再從事生豬養殖，徹底拆除佔地374.3㎡的養殖設施，由鎮政府給予其10元/平方米獎勵。當日，賀村鎮政府對拆除養殖設施完成驗收，並於2015年7月23日將退養補助款3473元轉賬支付至祝洪興個人賬戶。

　　2015年8月30日，賀村鎮政府發現祝洪興夫婦存在恢復生豬養殖的行爲，向其發送《責令關停退養通知書》，責令其於當日無償關停退養，並拆除欄舍。2015年9月1日上午，賀村鎮政府發現仍存在生豬養殖情形，遂於當日下午組織對養豬場建築進行強制拆除。

　　祝洪興夫婦因對賀村鎮政府實施的強制拆除行爲不服，提起行政訴訟，請求法院確認賀村鎮政府的強制拆除行爲違法，賠償其各項損失408230元，並申請對江山市人民政府《關於深入推進生豬養殖污染整治和規範管理的通知》（江政辦發〔2014〕29號）進行附帶審查。

　　（二）裁判結果

　　浙江省衢州市柯城區人民法院一審認爲，祝洪興與賀村鎮政府簽訂的《生豬養殖場關停退養協議》中僅就拆除養殖場設施約定雙方義務，並未就養豬場建築的拆除進行約定，且隨後雙方義務均已履行完畢，故賀村鎮政府在2015年9月1日實施的強制拆除行爲並非履行協議內容。賀村鎮政府在實施強制拆除過程中，未依照行政強制法的規定履行催告、告知、作出強制執行決定書等程序，屬程序違法。但祝洪興所主張的損失或非合法財產、或與強制拆除行爲之間缺乏因果關係，不符合國家賠償法等相關法律法規規定的賠償情形，故不予賠償。

　　另，祝洪興請求一併審查的江政辦發〔2014〕29號規範性文件，經其當庭明確系認爲該文件第三條第三款不合法，而該條款內容系對生豬退養相關補助的政策規定，非本案賀村鎮政府實施強制拆除行爲的法律依據，故決定不予審查。判決後，雙方均未上訴。

　　（三）典型意義

　　本案再次明確了規範性文件附帶審查制度中審查對象的附帶性，即作爲被訴行政行爲依據的規範性文件纔可能成爲人民法院的審查對象。如果規範性文件不是行政機關實施行政行爲的法律依據，那麼人民法院將不予審查。以促進經濟社會轉型升級爲核心目標開展的“三改一拆”“五水共治”等活動，是貫徹黨的十八屆五中全會提出“創新、協調、綠色、開放、共享”五大發展理念的重要體現。對於嚴重影響生態環境的生豬養殖業開展整治提升，是生態文明建設的重要環節，環保部門和鄉鎮政府在其中發揮着主要作用。

　　人民法院在審理此類行政案件中，一方面要依法審查行政主體的職權依據、法律依據和執法程序，對強制拆除等行爲應嚴格審查其合法性；另一方面對於涉及賠償的內容要依照國家賠償法以及《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》等法律、司法解釋中“合法權益”、直接損失、行爲與損失之間因果關係等要素進行嚴格審查。

　　本案中規範性文件並非行政行爲作出依據，人民法院根據行政訴訟法的規定不予審查，明確了可以附帶審查的規範性文件的法律界限。

　　【在明律師解讀】

　　這起案例的重點似乎不在於“附帶審查規範性文件”的技術層面，而在於基層人民法院和最高人民法院在解析中所表露出來的對待此類問題的態度。

　　基層法院在判決中明確指出，鎮政府的強制拆除行爲沒有依據《行政強制法》所規定的程序嚴格執行，故其強拆行爲程序違法。然而僅僅是程序違法並不能使養殖戶的行政賠償訴求得到滿足，這是因爲行政行爲的合法與否和其是否侵害了老百姓的合法權益是兩件事。本案中，由於養殖戶的相關建築“或非合法財產”，結果被法院認定不符合《國家賠償法》規定的應予賠償的情形，這一極具代表性的裁決思路給廣大被徵收人、“違建”當事人的維權敲響了警鐘：只是確認強拆行爲違法，還不夠，如何證明自己的建築是合法的或許更爲重要。違法建築被拆除本身不具有合法利益受損的事實，故司法實踐中一般認爲“沒的可賠”，這也是在明律師反覆多次強調無證建築的“所有者”遇徵收時一定要堅決守房的原因所在。

　　而另一個值得關注的層面即是最高法在“典型意義”中對“三改一拆”“五水共治”等行動的明確支持態度。就現階段而言，環保問題的地位前所未有的高，一旦相關行動牽涉到老百姓的經濟利益，維繫事實上的平衡與法律上的公平、公正都面臨較大的難度。被徵收人還是要將功課做在前面，及時補辦所缺少的證照，及時對所辦企業的環保排污設備設施按當地要求進行升級、更換，以免在維權時面臨困境。在明律師也將爲諸如雲南大理洱海客棧“環保關停”案之類的當事人服務到底，在法律、政策的框架內將大家的損失控制到最低。

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