文/呂孝權律師

　　危機時刻，拿刀還是拿套？

　　這個問題一直便爭論不休

　　不過，很多人都會擔心

　　拿套會不會影響定罪？

　　聽律師來解答！

　　在強姦無法避免地要發生時，遞上安全套，到底是對自己的保護還是對犯罪分子的縱容？當彭曉輝教授數年前第一次講到“遞套”這一觀點的時候，在網絡上引起了軒然大波。

　　在不幸遭受強姦時，遞上安全套，出發點顯而易見，就是最大程度地保護自己的身體健康，避免感染性傳播疾病。而反對者對這種做法最大的反對意見就是，這會影響對強姦事實的法律認定。

　　那麼，真的是這樣嗎？爲犯罪分子提供了安全套，就沒辦法認定強姦的事實了嗎？小愛帶着這個困惑請教了北京市千千律師事務所的呂孝權律師，快來看看專業人士怎麼說吧！

　　停止性侵害！

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　　一、遞套=不反抗=不能認定強姦罪？並非如此！

　　有人認爲，主動給強姦犯遞上安全套，視爲被害人不反抗，據此認爲強姦行爲難以認定。果真如此嗎？

　　1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》，《解答》第一條第四款明確：“認定強姦罪不能以被害婦女有無反抗表示作爲必要條件。對婦女未作反抗表示，或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別。”

　　儘管上述三部委《解答》已於2013年1月18日被最高人民法院、最高人民檢察院以“刑法及相關司法解釋已有新規定”爲由予以廢止，但其基本精神和理念內涵早已被司法實踐所廣泛吸收和運用。是否違背婦女意志，不應只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢於反抗等情況。

　　男女體力的差異讓女性受害者其實很難反抗和逃脫

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　　二、違背被害人意願是認定強姦罪的最主要依據

　　強姦罪的構成要件中，核心要素是違背被害人意願（我國只認可女性被強姦）。實踐中，認定是否違背被害人意願，可以從以下角度考慮：

　　1. 案發時被害人的認知能力。

　　在強姦犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否。而被害人的認知能力是被害人意思表示的前提。除了年齡、智力和精神狀況，也要考慮案發當時被害人能否正確表達其內心真實意願。

　　2. 案發時被害人的反抗能力。

　　強姦罪客觀上通常表現爲，行爲人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態或者利用婦女處於不知、無法反抗的狀態而乘機實行姦淫。司法實踐中，不同的被害婦女由於各自的生理、心理、性格等個人特徵的不同，對暴力、脅迫或者其他手段的反應及其程度也不相同。

　　婦女能否抗拒，或是否敢於抗拒不可能有一個統一的認定標準：婦女有無反抗能力，不能單純地從行爲人使用暴力、脅迫手段的程度來評價，還要結合婦女自身對所處環境的認知，和可能遭遇更大傷害的風險預估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。

　　不！不！

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　　3. 要分析被害人未作明確反抗意思表示的客觀原因。

　　在被害人未作明確意思表示的情形下，應當對其案發時所處的客觀環境進行具體分析。通常而言，實踐中有兩種可能性：未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示。很明顯，前者不屬於強姦行爲，而後者屬於強姦行爲。

　　具體如何區分，筆者認爲，應該結合案件事實證據進行綜合分析判斷，並據此作出準確評價，具體應當考慮案發當時的環境、雙方是否熟人關係、雙方有無感情基礎、雙方所處的角色地位、被害人的身體狀況、行爲人的身體狀況、被害人事後的反映等因素，以綜合判定被害婦女是否具有選擇表達不同意的意思自由。

　　綜上，遭遇強姦時被害人選擇主動遞上安全套，通常都是已處在特殊孤立無援的客觀環境中，雙方之間也無感情基礎，行爲人採取了暴力、脅迫或者其他手段（比如利用上下級從屬關係，對被害人施加權力控制、精神強制和心理強制），使得被害人完全不敢反抗、不能反抗，被害人爲了儘量減少行爲給自身造成的傷害不得已而爲之，事後悲痛不已，及時向親朋求助，撥打110報警。如此種種，充分表明，被害人主動遞上安全套發生性關係的這個舉動，是根本違背其本人真實意願的，符合強姦罪的核心構成要件。

　　不是遞了套就不是強姦了！

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　　三、不幸遭受強姦後，要怎麼做？

　　那麼，當不幸遭遇了強姦，我們又該如何留存證據，避免出現強姦案件的認定困難呢？下面是一些收集和保存相關證據的要點：

　　1. 第一時間報警

　　遭受侵犯後，被害人必須第一時間報警，以免錯過最佳的取證時機：首先，案發現場的痕跡、遺留物（如現場遺留的毛髮、安全套、擦拭紙巾、衣物纖維[內衣褲]等物證）等證據極易因現場的變動或時間的推移而變動或滅失。舉個例子，比如在理論上，一般活體的陰道提取物僅可在2－3天內檢出精子（在不排泄或清洗的情況下）。其次，及時報警更容易使辦案機關確信被害人對於性行爲是持排斥態度的。在熟人強姦案中，報警時間是司法機關認定被害人主觀意志的重要依據。

　　有些原因會讓你沉默，但如果你尋求正義，會有人支持你

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　　報警後應當要求公安機關出具報警回執、受案回執。對於涉及個人隱私的案件，公安機關有爲被害人保守祕密的責任和義務。配合公安機關製作詢問筆錄。製作筆錄時應儘量詳細，注意描述歹徒的身體特徵，同時注意向偵查機關提供相關人證、物證線索。在可能的情況下，可以繼續與嫌疑人聯繫，協助公安機關實施抓捕。

　　歹徒採取暴力手段實施姦淫的，一般較好取證：如有無爭吵、呼救的聲音，現場有無掙扎、搏鬥的痕跡，被害人有無口鼻捂痕、頸部扼痕、勒痕、捆綁痕等；犯罪嫌疑人能夠及時歸案的，嫌疑人及被害人的體表有無呈現抓痕、咬痕，衣物上是否呈現撕裂、切割、磨損等掙扎反抗痕跡，現場有無散落的衣物碎片、鈕釦、繩索、血跡、毛髮、擦拭紙巾等。另外，被害人的內褲、內衣的提取，現實中很多被害人第一時間將撕裂或磨損的內褲、內衣遺棄或穿着離開現場後遺棄，導致附着在內褲、內衣上的精液等微量物證無法提取，甚至能印證暴力存在的直接證據也最終滅失。因此，被害人在報案時，應立即告知公安機關上述衣物的去向並進行及時取證。

　　任何服裝都不是性侵的理由，但記得保留證據

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　　歹徒採取脅迫手段實施姦淫的，一般可通過固定犯罪嫌疑人口頭或者書面脅迫的證據，如語音、通話、郵件、信息的記錄等，證明犯罪嫌疑人是否有以惡害相通告（例如利用職場的職務權利、身份地位、權力控制等）的行爲。對於脅迫行爲是否足以引起被害女性的恐懼心理使其不敢反抗，則可以從案發時間、地點、雙方的年齡對比、雙方對於對方身份信息的瞭解程度等方面進行認定。

　　歹徒採取其他手段實施姦淫的（不知抗拒、不能抗拒），一般可從被害人事前的精神狀態、認知能力、反抗能力、性防衛行爲和防衛意識的表現切入，特殊情況下被害人就上述事項的事後表現亦具有證明效力。如現場有無酒精、毒品、麻醉品、迷幻藥及包裝物，被害人案發前、案發後的行經路徑有無監控錄像、有無遇到相關證人，據此考察犯罪嫌疑人是否利用相關物品使被害婦女不知抗拒、不能抗拒，或者發現被害婦女不知抗拒、不能抗拒時，對該條件加以利用。

　　對於發生在室外的強姦案，現場是否遺留犯罪痕跡物證跟犯罪行爲動作和現場的環境有關。例如現場在郊區、農田、山林、河邊等處，現場遺留痕跡物證的可能性就大。在城市街道、衚衕現場等處，如現場上有較多的灰土和可能留下足跡的客體，也能留下痕跡物證，即使現場上沒有灰土，還可能留有血跡、精斑、毛髮、衣物纖維等物證。

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　　2. 不要立即清洗身體

　　遭受侵犯後，直到鑑定前，被害人都不要清洗身體任何部位。很多受害女性基於羞愧感，會主動在第一時間清洗身體、丟棄內褲等衣物，直接導致第一手物證滅失，這是不可取的。如果因爲沒有第一手物證，而導致無法追究強姦犯的刑事法律責任，無疑這是被害人遭受強姦後，所受到的又一次傷害。

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　　3. 及時進行傷情鑑定及生物物證提取

　　無論是否選擇抵抗，也要儘量在對方身上留下抓撓的痕跡，對於抵抗痕跡的鑑定，有助於判斷當時的情況。案發過程中，要儘量將歹徒的體貌特徵、口音等記下。被害人身體有損傷的，應要求公安機關對其身體損傷程度作傷情鑑定，如體表、陰道及衣物附着有犯罪嫌疑人的精液，應要求偵查人員、技術人員第一時間提取；如對鑑定意見有異議的，可申請重新鑑定。需注意的是，如果是女童陰部有損傷的，公安法醫一般不作鑑定。監護人可到有資質的醫療機構申請鑑定，如醫療機構需提取外陰或陰道擦拭子，建議商請偵查人員或者法醫到場見證，以證明證據來源的合法性。

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　　應當及時跟進案件進度。公安機關受理案件後，擬立刑事案件偵查的，報案人有權要求公安機關在受理後三日內立案，並出具立案決定書。公安機關如不立案偵查，控告人、舉報人有權要求公安機關說明理由，並出具不予立案決定書。控告人對不予立案決定不服的，可向作出決定的公安機關申請複議，控告人對複議決定不服的，可向上一級公安機關申請複覈，也可向檢察機關申訴。如有證據證明犯罪事實，也可以直接向法院提起自訴。

　　一言以蔽之，強姦最本質的特徵是違背受害人的意志，用暴力、脅迫或其他手段強行與其發生性關係。是否違背婦女意志，不以“是否(肢體動作)反抗”爲必要條件，不能像古人要求烈婦烈女那樣去要求當代的女性，以死相拼甚至寧死不從，這樣是不符合被害人的人身權利保障要求的。尤其是當複雜的權力(關係)發生作用的時候，即使是溫柔的強姦也仍然是強姦。