周光权讲座笔记：犯罪认定的逻辑与方法

原标题:周光权讲座笔记：犯罪认定的逻辑与方法

来源：刑法学人

撰稿 | 林子烨

图片 | 李信瑶刘学焱

编辑 | 李润萌

校对 | 庄文

责任编辑 | 朱芳婷

2018年11月3日，崇法讲坛121讲在明镜楼尚法厅举行。

主讲人周光权教授（清华大学法学院教授、博士生导师）以“该当何罪——犯罪认定的逻辑与方法”为主题主讲。本次讲坛由华东政法大学文伯书院副院长、副教授吴允锋老师主持。

追问“该当何罪”，是在追问“行为”与国家刑法的相合度，实际上是在要求对刑法基础理论问题，即犯罪论体系问题进行思考。周教授从阶层性思考的本土资源、学理上的定罪逻辑、阶层性思考的具体问题及司法运用方面，通过对要件理论、阶层理论的剖析、比较，并结合中国本土资源，展现了立体的阶层犯罪论。

阶层性思考的本土资源

传统的四要件理论包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要素，这来自于苏联对德国三阶层理论的改造。中国刑法学有着关于犯罪构成要件理论的争论，实际上是提出“只有要素的平面组合，没有阶层体系的犯罪论是否存在缺陷”的问题。用日本著名学者平野龙一的话来回答：“犯罪，并不是像水在化学上由氢气和氧气组成一样，仅仅由几个要素所组成。犯罪论体系，是作为整理法官的思考、统领法官的判断的工具而存在的”，缺少阶层体系的犯罪论固有着缺乏体系性思考的缺陷。

阶层体系可从三阶层、两阶层两个角度认知：两阶层即由不法到责任；三阶层即由构成要件的该当性（意在追问国家的立法态度为何）、违法性组成两阶层中的“不法”，再到犯罪行为的有责性。阶层性理论的优越性便在于，能将违法和责任、将事情办坏与人是否受到处罚分开。

阶层性思考有着中国法制的土壤。首先便是古代中国官员的“该当何罪”之问，这实际为构成要件该当性。其次还有判断事情的常理思维“事情干得不好→人值得谴责”，比如南京某初一学生在埃及卢克索神庙的浮雕上刻下“到此一游”四字，若只是轻描淡写地以“孩童顽劣”为此行为开脱，是非法律人的思维；这件事情做的不好，该不该谴责处罚？这是法律人该分清楚的，实际为阶层论。

阶层犯罪论的本土资源亦存在我国法律上的依据：刑法第17条第4款及刑诉法特别程序“强制医疗”，依法不负刑事责任的精神病人的前提也是基于阶层犯罪论考虑的。

另外，阶层性理论有助于实现体系性的思考，而体系思考与法的安定性有着密切联系。周教授据此总结了四要件理论难以有效解决的问题：

1、共犯相关问题。故意不同的、教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪的、帮助未成年人犯罪的，是否成立共犯？

2、他人的防卫权问题。对于精神病人、13周岁的杀人行为，能否进行防卫？

3、期待可能性的问题。关于免责的紧急避险：牺牲他人生命保全自己的问题。

按照阶层理论可以区分“行为对错”与“行为人是否懂事”，与四要件结果一样但是能体现判决的倾向，有着引导民众行为的作用。

学理上的定罪逻辑

刑法体系必须“成为并且保持其作为一种真正的体系性科学；因为只有体系性的认识秩序才能保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上”。——（德）罗克辛

定罪逻辑可大体梳理为“案件事实→行为可能构成A罪→构成要件该当性→违法性→责任→A罪”，其中在构成要件的该当性中，检验主观要件、客观要件，包括是否故意、因果关系、主体、行为、结果，在违法性和责任中检验是否存在阻却事由，最终得出是否构成A罪，或构成B罪的结论。

阶层体系在国外运用的典型例子是德国波恩州法院一起“故意杀人未遂案”的判决，该判决近万字。主审法官布伦明确按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判，先后使用了“从法律的观点来看”危害行为所造成的损害是刑法典第212条意义上的“未遂的故意杀人”，“该危害行为是违法的”，“被告人患有持续的精神疾病”的字样。由此可见，阶层犯罪论深入司法官员内心，具有实践理性。

对于阶层性思考的问题，周教授分为共性问题和具体问题两个方面进行了总结和解答：共性问题不必纠结于三阶层还是二阶层，必须先违法后责任、必须先客观后主观，不能对罪名进行笼统审查；具体问题，共同犯罪的判断逻辑、过失犯的判断逻辑、不作为犯的判断逻辑。

阶层性思考的司法运用

司法运用即要求变通地应用。第一，不需要照搬国外的三阶层论，可以秉持客观要件优先，依照“客观构成要件——主观构成要件——违法排除事由——责任阻却事由”的判断逻辑。客观要件可以推导出行为的违法性，主观要件可以推导出有责性。在方法论上，与三阶层理论相同。

第二，采用改革成本较小的阶层论，即分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件（排除违法要件、责任排除要件）三个阶层，有着对阶层的思考、对原则和例外的思考之双重特色。

第三，立足于关键点：无论犯罪论体系如何建构，都必须将违法和责任清楚地分开，并确保对违法的判断在前。把握犯罪论体系的支柱：违法与责任。

特别注意的是，在司法上不需要采用阶层犯罪论的术语，更不需要照搬构成要件该当性、违法性、有责性的理论构造。但是，处理具体案件时，先违法后责任，先客观后主观的方法论一定要在司法实务中逐步养成，进而坚守刑法客观主义立场。

结论

1. 阶层犯罪论将违法（行为不好）和责任（行为人）值得谴责清晰分开的思考方法更符合事理；其植根于中华传统法制文化，不是“舶来品”；也有实定法上的依据，但也需要承认西方比较法的贡献。

2. 阶层犯罪论能够体系性地解决共犯、正当防卫、刑罚论的相关问题。

3. 阶层犯罪论能够训练司法官员思维，形成正确的刑法适用方法论，实现刑法客观主义。

因此，在今天，继续坚持平面的四要件说已经不合时宜。