周光權講座筆記：犯罪認定的邏輯與方法

原標題:周光權講座筆記：犯罪認定的邏輯與方法

來源：刑法學人

撰稿 | 林子燁

圖片 | 李信瑤劉學焱

編輯 | 李潤萌

校對 | 莊文

責任編輯 | 朱芳婷

2018年11月3日，崇法講壇121講在明鏡樓尚法廳舉行。

主講人周光權教授（清華大學法學院教授、博士生導師）以“該當何罪——犯罪認定的邏輯與方法”爲主題主講。本次講壇由華東政法大學文伯書院副院長、副教授吳允鋒老師主持。

追問“該當何罪”，是在追問“行爲”與國家刑法的相合度，實際上是在要求對刑法基礎理論問題，即犯罪論體系問題進行思考。周教授從階層性思考的本土資源、學理上的定罪邏輯、階層性思考的具體問題及司法運用方面，通過對要件理論、階層理論的剖析、比較，並結合中國本土資源，展現了立體的階層犯罪論。

階層性思考的本土資源

傳統的四要件理論包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要素，這來自於蘇聯對德國三階層理論的改造。中國刑法學有着關於犯罪構成要件理論的爭論，實際上是提出“只有要素的平面組合，沒有階層體系的犯罪論是否存在缺陷”的問題。用日本著名學者平野龍一的話來回答：“犯罪，並不是像水在化學上由氫氣和氧氣組成一樣，僅僅由幾個要素所組成。犯罪論體系，是作爲整理法官的思考、統領法官的判斷的工具而存在的”，缺少階層體系的犯罪論固有着缺乏體系性思考的缺陷。

階層體系可從三階層、兩階層兩個角度認知：兩階層即由不法到責任；三階層即由構成要件的該當性（意在追問國家的立法態度爲何）、違法性組成兩階層中的“不法”，再到犯罪行爲的有責性。階層性理論的優越性便在於，能將違法和責任、將事情辦壞與人是否受到處罰分開。

階層性思考有着中國法制的土壤。首先便是古代中國官員的“該當何罪”之問，這實際爲構成要件該當性。其次還有判斷事情的常理思維“事情幹得不好→人值得譴責”，比如南京某初一學生在埃及盧克索神廟的浮雕上刻下“到此一遊”四字，若只是輕描淡寫地以“孩童頑劣”爲此行爲開脫，是非法律人的思維；這件事情做的不好，該不該譴責處罰？這是法律人該分清楚的，實際爲階層論。

階層犯罪論的本土資源亦存在我國法律上的依據：刑法第17條第4款及刑訴法特別程序“強制醫療”，依法不負刑事責任的精神病人的前提也是基於階層犯罪論考慮的。

另外，階層性理論有助於實現體系性的思考，而體系思考與法的安定性有着密切聯繫。周教授據此總結了四要件理論難以有效解決的問題：

1、共犯相關問題。故意不同的、教唆未達到刑事責任年齡的人犯罪的、幫助未成年人犯罪的，是否成立共犯？

2、他人的防衛權問題。對於精神病人、13週歲的殺人行爲，能否進行防衛？

3、期待可能性的問題。關於免責的緊急避險：犧牲他人生命保全自己的問題。

按照階層理論可以區分“行爲對錯”與“行爲人是否懂事”，與四要件結果一樣但是能體現判決的傾向，有着引導民衆行爲的作用。

學理上的定罪邏輯

刑法體系必須“成爲並且保持其作爲一種真正的體系性科學；因爲只有體系性的認識秩序才能保證對所有的細節進行安全和完備的掌控，從而不再流於偶然和專斷，否則，法律適用就總是停留在業餘水平之上”。——（德）羅克辛

定罪邏輯可大體梳理爲“案件事實→行爲可能構成A罪→構成要件該當性→違法性→責任→A罪”，其中在構成要件的該當性中，檢驗主觀要件、客觀要件，包括是否故意、因果關係、主體、行爲、結果，在違法性和責任中檢驗是否存在阻卻事由，最終得出是否構成A罪，或構成B罪的結論。

階層體系在國外運用的典型例子是德國波恩州法院一起“故意殺人未遂案”的判決，該判決近萬字。主審法官布倫明確按照構成要件符合性、違法性和責任的順序進行裁判，先後使用了“從法律的觀點來看”危害行爲所造成的損害是刑法典第212條意義上的“未遂的故意殺人”，“該危害行爲是違法的”，“被告人患有持續的精神疾病”的字樣。由此可見，階層犯罪論深入司法官員內心，具有實踐理性。

對於階層性思考的問題，周教授分爲共性問題和具體問題兩個方面進行了總結和解答：共性問題不必糾結於三階層還是二階層，必須先違法後責任、必須先客觀後主觀，不能對罪名進行籠統審查；具體問題，共同犯罪的判斷邏輯、過失犯的判斷邏輯、不作爲犯的判斷邏輯。

階層性思考的司法運用

司法運用即要求變通地應用。第一，不需要照搬國外的三階層論，可以秉持客觀要件優先，依照“客觀構成要件——主觀構成要件——違法排除事由——責任阻卻事由”的判斷邏輯。客觀要件可以推導出行爲的違法性，主觀要件可以推導出有責性。在方法論上，與三階層理論相同。

第二，採用改革成本較小的階層論，即分爲犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件（排除違法要件、責任排除要件）三個階層，有着對階層的思考、對原則和例外的思考之雙重特色。

第三，立足於關鍵點：無論犯罪論體系如何建構，都必須將違法和責任清楚地分開，並確保對違法的判斷在前。把握犯罪論體系的支柱：違法與責任。

特別注意的是，在司法上不需要採用階層犯罪論的術語，更不需要照搬構成要件該當性、違法性、有責性的理論構造。但是，處理具體案件時，先違法後責任，先客觀後主觀的方法論一定要在司法實務中逐步養成，進而堅守刑法客觀主義立場。

結論

1. 階層犯罪論將違法（行爲不好）和責任（行爲人）值得譴責清晰分開的思考方法更符合事理；其植根於中華傳統法制文化，不是“舶來品”；也有實定法上的依據，但也需要承認西方比較法的貢獻。

2. 階層犯罪論能夠體系性地解決共犯、正當防衛、刑罰論的相關問題。

3. 階層犯罪論能夠訓練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論，實現刑法客觀主義。

因此，在今天，繼續堅持平面的四要件說已經不合時宜。