根據《勞動合同法》規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性工作崗位實施。臨時性是指不超過 6 個月的崗位。如果勞動者被派遣到某公司從事銷售工作，派遣年限爲 2 年，到期後又繼續派遣，共計派遣了 10 年，那麼派遣行爲還有效嗎？勞動者能否主張和接收單位（用工單位）之間存在勞動關係呢？

被派遣至用工單位

銷售公墓多年

2005 年，何某入職 A 公司，從事墓地銷售工作。自 2005 年至 2011 年，何某的工作內容爲銷售墓地，工作地點在 A 公司，雙方從未簽訂書面勞動合同。2012 年 6 月 1 日，A 公司與 B 公司簽訂《勞務派遣協議書》，約定《勞務派遣協議書》期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日止 ,B 公司向 A 公司派遣工作人員。

同日，何某與 B 公司簽訂《勞動合同書》，約定合同期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日，期限爲三年。何某同意根據 B 公司的安排，在銷售崗位從事營銷工作。

後來何某與 A 公司、B 公司發生勞動爭議，申請勞動仲裁，主張兩公司支付拖欠的工資以及未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、補繳社會保險等。仲裁委裁決由 B 公司支付拖欠的工資，駁回其他仲裁請求。何某對仲裁裁決不服，起訴至法院，主張其工作內容不是臨時性、輔助性或者替代性的工作，勞動內容與勞務派遣規定不符，應當與 A 公司存在勞動關係。

即使派遣行爲違法，

也不能認定與單位存在勞動關係

根據《勞動合同法》規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指爲主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

二審法院認爲，A 公司的經營範圍爲公墓開發、銷售及相關業務諮詢服務。何某的工作內容爲從事墓地銷售工作，雖不屬於臨時性、輔助性或者替代性的工作，但不能就此認定何某與 A 公司存在勞動關係。

1、勞動法律關係再特殊，也是民事法律關係，仍然要遵循民事法律關係的一般原則。勞動關係中當事人享有意思自治。在本案中，何某與 B 公司的勞動關係以雙方意思自治爲前提。

2、司法的強制力無法僭越勞動契約自由，不能剝奪何某與 B 公司是否建立勞動關係的意思，也無權設定根本不存在的法律關係。本案中，司法權不能代替 A 公司的意思強行讓其與何某建立勞動關係。

3、何某從事墓地銷售工作，確與 A 公司所設置的臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位不符，A 公司與 B 公司在勞務派遣用工行爲中違法，但違法行爲應到受行政處罰 , 並不能因此在否定勞務派遣關係後，徑直確認何某與 B 公司形成勞動關係。

槐城律師建議

前述案例所體現的裁判觀點並非個案。律師經檢索發現，法院對此類情形，多數情況下更傾向於認定與派遣單位存在勞動關係，與用工單位（接收單位）不存在勞動關係。槐城律師結合實務經驗，爲大家提供以下建議，供大家參考：

1、身爲勞動者，如果並非被派遣，在入職用人單位後，及時與用人單位簽訂書面勞動合同，未簽訂或簽訂之後自己手中沒有保留合同的，平時注意保留證據，比如考勤記錄、工資發放證據、工作證件、同事的證人證言等，證明自己與用人單位存在事實勞動關係。在簽訂勞動合同時，要看清勞動合同的簽訂主體，是用人單位還是第三方勞務派遣公司。如果不願意轉爲派遣工，則有權拒絕轉爲派遣工，並要求直接與用人單位簽訂勞動合同。如果願意轉成派遣工，則要明確工資、社保、福利等。用工單位給自己造成損害的，可以主張派遣公司與用工單位承擔連帶責任。

2、作爲用人單位，如果爲降低成本，可以通過與派遣公司簽訂《勞務派遣協議》的方式，由派遣公司向自己派遣員工，但要保證行爲合法。在"臨時性""輔助性""替代性"崗位實行勞務派遣，避免"逆向派遣""違法派遣"等行爲，否則可能會被處罰或承擔其他法律責任。在用人過程中，及時與員工簽訂書面勞動合同，一方面可以規範合同關係，另一方面也能避免支付雙倍工資的風險。

來源：槐城律師