《壟斷案件經營者承諾指南》解讀
爲了指導經營者在壟斷案件調查中適用經營者承諾制度，提高反壟斷執法透明度，提升反壟斷監管效能，根據《反壟斷法》規定，在總結我國執法經驗並借鑑其他國家和地區成熟做法的基礎上，國務院反壟斷委員會制定出臺了《壟斷案件經營者承諾指南》（以下簡稱《指南》）。
一、起草背景和主要考慮
承諾是世界各國在反壟斷法實施過程中普遍採用的一項制度，是反壟斷執法機構解決反競爭問題的一種有效方式。反壟斷執法機構對有關經營者涉嫌實施壟斷行爲開展調查時，如果相關經營者承諾改正自身行爲，主動採取措施消除行爲後果，並且反壟斷執法機構認爲相關經營者的承諾可以消除行爲可能給市場競爭帶來的損害，反壟斷執法機構可以作出接受經營者承諾的決定，中止反壟斷調查，經營者履行承諾後，終止案件調查。
建立完善的經營者承諾制度對加強和改進反壟斷執法、保護市場公平競爭具有重要意義。一是有利於儘快恢復公平競爭市場秩序。經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內採取具體措施消除該行爲後果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查，不再作出行政處罰，鼓勵涉嫌實施壟斷行爲的經營者主動採取措施，消除行爲的不利影響，保護市場公平競爭。二是有利於提高反壟斷執法效率。壟斷行爲的調查取證困難，研究分析也需要較長時間。通過經營者承諾制度，鼓勵經營者儘快停止違法行爲，可以有效縮短反壟斷執法時間，提高執法效率。三是有利於節約反壟斷執法資源。反壟斷案件較爲複雜，調查一起案件需要花費較大的人力、物力和時間成本。建立經營者承諾制度，鼓勵經營者儘早停止涉嫌壟斷行爲，有利於反壟斷執法機構節約執法資源，更好實現保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的目標。
《反壟斷法》第四十五條對承諾制度作出了規定，明確了中止調查的條件、恢復調查的情形以及執法機構作出終止調查決定的條件。由於《反壟斷法》關於承諾制度的規定相對較爲原則，在執法實踐中如何適用承諾制度缺乏明確、具體的規則。爲給經營者提供更有操作性的指引，提高反壟斷執法的規範性和透明度，在執法實踐中更加準確、規範地適用承諾制度，有效發揮制度功能，國務院反壟斷委員會根據《反壟斷法》，制定《指南》。
二、起草過程
2015年6月，國務院反壟斷委員會辦公室組織原三家反壟斷執法機構開展《指南》起草工作。在起草過程中，起草單位認真落實科學立法、民主立法、依法立法要求，提高立法質量，廣泛吸納地方政府部門、研究機構、企業和行業協會專家，共同參與起草工作。起草單位立足國情，認真研究梳理、充分借鑑了歐美國家的規定和做法，全面總結我國反壟斷執法經驗，並廣泛徵求了政府部門、司法機關、研究機構、企業和社會公衆等意見，經過多次研討論證，形成了《指南》草案。
2017年2月，國務院反壟斷委員會辦公室就《指南》草案向委員會成員單位、委員會專家諮詢組專家徵求意見，並根據回覆意見對《指南》草案進行了修改。2018年8月，委員會辦公室根據國務院機構改革情況對《指南》草案部分內容作了進一步修改完善。2018年11月，《指南》提交委員會全體會議審議。經委員會主任批准，於2019年1月印發。
三、主要內容和特點
《指南》共十八條，包括承諾制度適用範圍、承諾的提出與撤回、承諾的措施、經營者與執法機構溝通、執法機構對承諾措施的審查措施、執法機構依法作出終止調查、中止調查、恢復調查決定等。總體來看，《指南》具有四個方面的明顯特點。
（一）注重實效性，鼓勵經營者儘早提出承諾。
由於承諾制度的主要目的之一即是節省執法資源，提高行政執法效率，因此執法機構鼓勵經營者在儘可能早的階段提出承諾。《指南》中多處制度設計體現了這一原則。
一是規範承諾提出前的溝通。《指南》鼓勵經營者在儘可能早的階段提出承諾。經營者提出承諾前，可以與執法機構進行必要的溝通。執法機構可以告知經營者涉嫌壟斷行爲的基本事實以及可能造成的影響，並可以與經營者進行溝通。在溝通基礎上，由經營者自願提出承諾。
二是明確提出承諾的時間節點。執法機構對涉嫌壟斷行爲調查覈實後，認爲構成壟斷行爲的，應當依法作出處理決定，不再接受經營者提出承諾。提出承諾應該在執法機構覈實涉嫌壟斷行爲之前，經營者在行政處罰事先告知後提出承諾的，執法機構一般不再接受。
（二）增強規範性，明確執法機構適用承諾制度的條件和程序。
《反壟斷法》中對承諾制度的規定較爲原則，《指南》在此基礎上進行了細化，增強了承諾制度的可操作性，爲經營者提出承諾提供了明確指引。
一是規定承諾措施的具體類型。承諾的措施可以是結構性措施、行爲性措施和綜合性措施。承諾的措施需要明確、可行且可以自主實施。如果承諾的措施需經第三方同意方可實施，經營者需要提交第三方同意的書面意見。結構性措施包括剝離有形資產、知識產權等無形資產或者相關權益等；行爲性措施包括調整定價策略，取消或者更改各類交易限制措施，開放網絡或者平臺等基礎設施，許可專利、技術祕密或者其他知識產權等。
二是規定對承諾措施分析審查的考慮因素。爲了給執法機構審查承諾措施提供指引，增強執法透明度，《指南》明確了執法機構在對經營者的承諾進行審查時可以綜合考慮的因素，包括：經營者實施涉嫌壟斷行爲的主觀態度，經營者實施涉嫌壟斷行爲的性質、持續時間、後果及社會影響，經營者承諾的措施及其預期效果。
三是規定經營者提出承諾的形式與載明的事項。經營者應以書面形式提出承諾。承諾通常載明被調查的涉嫌壟斷行爲及可能造成的影響、承諾採取消除行爲後果的具體措施、承諾採取的具體措施能夠消除行爲後果的說明、履行承諾的時間安排和方式以及需要承諾的其他內容。執法機構在收到經營者承諾後，將向經營者出具書面回執，明確收到承諾的時間及材料清單。
四是規定承諾履行情況的報告與監督機制。經營者按照中止調查決定書的要求，向執法機構書面報告承諾的履行情況。執法機構應當對經營者履行承諾的情況進行監督。
五是規定承諾措施變更處理。經營者履行承諾過程中，因自身經營狀況或者市場競爭狀況發生重大變化，可以向執法機構申請變更承諾措施。執法機構將對經營者的變更申請進行審查，並將是否同意變更承諾措施的結果書面告知經營者。
六是規定執法機構作出終止調查、恢復調查決定等相關程序。經營者履行承諾的，執法機構可以決定終止調查，並製作終止調查決定書。如果出現《反壟斷法》第四十五條第三款所規定的情形，執法機構應當恢復對涉嫌壟斷行爲的調查。執法機構恢復調查後，不再接受經營者提出承諾。但是，依據《反壟斷法》第四十五條第三款第（二）項恢復調查的，執法機構可以基於新的事實接受經營者提出承諾。
（三）體現嚴肅性，細化適用承諾制度的法律後果。
承諾制度雖然不是針對經營者實施壟斷行爲作出的行政處罰，但其目的是通過糾正經營者行爲消除涉嫌壟斷行爲產生的後果，同樣是一項嚴肅的法律程序。《指南》充分體現了承諾制度的適用具有限制性條件，有利於規範承諾制度在執法實踐中的應用，實現承諾制度的目標。
一是明確不適用承諾制度的案件類型。《指南》規定，核心卡特爾行爲不能適用承諾制度，主要是具有競爭關係的經營者之間達成的三種橫向壟斷協議：固定或者變更商品價格，限制商品生產或者銷售數量，分割銷售市場或者原材料採購市場。上述壟斷協議案件一般適用本身違法原則，嚴重損害市場競爭，執法機構不應接受經營者提出承諾實施中止調查。
二是明確撤回承諾的法律後果。執法機構作出中止調查決定前，經營者可以撤回承諾。經營者撤回承諾的，執法機構將終止對經營者承諾的審查，繼續對該涉嫌壟斷行爲進行調查，並不再接受經營者提出的承諾。
三是明確未履行承諾的法律後果。如果出現經營者未履行承諾的情況，執法機構應當恢復對涉嫌壟斷行爲的調查，並且執法機構恢復調查後，不再接受經營者提出承諾。
（四）提高透明性，注重引入第三方參與制度實施。
承諾制度雖然表現爲反壟斷執法機構與經營者之間就某種反競爭問題達成一致的解決方式，但是承諾措施的實施是否能夠有效消除經營者行爲可能造成的排除、限制競爭影響，需要從更廣的範圍來考量。爲了充分保障第三方和社會公衆的正當利益，《指南》在制度設計上注重第三方的參與。
一是溝通過程可以邀請第三方參加討論。在經營者與執法機構就承諾內容進行溝通的過程中，經執法機構和經營者一致同意，可以共同邀請第三方經營者、行業主管部門、行業協會、專家學者等共同參加討論。
二是審查承諾時可公開徵求意見。在執法機構對經營者的承諾進行審查時，如果認爲經營者的涉嫌壟斷行爲已經影響到其他不特定多數經營者、消費者的合法權益或社會公共利益，可以就經營者承諾的措施向社會公開徵求意見。徵求意見的時間一般不少於30日。對社會公衆等各方提出的意見，執法機構認爲需要採納的，可以建議經營者對承諾的措施進行修改或者重新提出承諾措施。經營者不願意對承諾的措施進行修改並且無法給出合理解釋或者提出可行替代方案的，執法機構可以終止經營者承諾的審查與溝通程序，繼續對涉嫌壟斷行爲進行調查。
三是承諾措施變更可再次徵求意見。如果修改後承諾的措施在性質或者範圍上發生了重大改變，執法機構可以再次向社會公開徵求意見。
四是第三方可提出恢復調查的建議。在執法機構作出中止調查決定後，如果行業主管部門、消費者或者其他經營者認爲經營者出現依法應當恢復調查的情形，可以向執法機構提出恢復調查的建議。
承諾制度在世界範圍內廣泛適用，但各國根據不同情況，在實施過程中的具體操作方式也存在差異。《指南》在制訂過程中一方面充分參考了其他國家先進的執法經驗，另一方面也立足中國國情，結合反壟斷執法實踐，在一定程度上體現出不斷提高的中國反壟斷執法能力和水平。《指南》的發佈實施將有助於加強和完善反壟斷執法體系，推動建立統一開放、競爭有序的市場環境，更好實現《反壟斷法》保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的立法目標。
