冰川思想庫研究員 | 陳季冰

憑藉着對最高法院大法官的人事任命，特朗普塑造了下一代美國人的法律空間。但他或許並不能指望他一手打造的保守派主導的最高法院在他想象出來的“選舉糾紛”中偏袒自己。

01

人們經常故作豪邁地說：紀錄就是用來打破的。然而，紀錄被打破並不總是件振奮人心的事。按理說，強調尊重傳統的保守派人士對這一點應當更加警惕。

美國參議院上週一（10月26日）投票確認唐納德·特朗普總統對埃米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）的最高法院大法官提名，就令人不安地打破了多項歷史記錄。

首先，這是最高法院大法官任命過程中反對票最多的一次。巴雷特的提名以52票對48票得到通過，目前參議院中47位民主黨參議員（其中真正的民主黨參議員其實是45位，另外2位是無黨派獨立參議員，但他們的政策主張和投票傾向讓他們經常被歸入民主黨人之列）全部投了反對票，53位共和黨參議員中，緬因州的蘇珊·柯林斯（Susan Collins）投出了唯一一張反對票。先前曾公開質疑這項提名的阿拉斯加州共和黨參議員麗莎·穆爾科夫斯基（Lisa Murkowski）以及經常與特朗普唱反調的2012年共和黨總統候選人米特·羅姆尼（Mitt Romney，他是今年2月總統彈劾案中唯一投票贊成彈劾的共和黨參議員）最終也都沒有阻撓對巴雷特的任命。

又一次，國會內的黨派路線楚河漢界，極化政治一目瞭然。

巴雷特將要填補的是魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）去世留下的大法官空缺。1993年，比爾·克林頓總統對金斯伯格的提名在參議院是以96票贊成、3票反對的結果通過的。而更早一些，上世紀90年代之前確認的最後5位最高法院大法官中，有4位是全票通過。即便是在2017年，特朗普總統對尼爾·戈薩奇(Neil Gorsuch)大法官的提名，也在參議院獲得了3位民主黨參議院的贊成票……

▲已故美國大法官魯斯·巴德·金斯伯格（圖/網絡）

根據美國憲法，聯邦參議院擁有對總統提名的聯邦官員任命的最終決定權。過去，它一直有一個不成文的傳統：很少會阻撓總統的人事任命，哪怕參議院由總統的對立黨派控制，除非被提名人存在無法忽視的道德倫理或專業資質缺陷。阻撓總統的政令是家常便飯，但與阻撓人事任命性質截然不同。因爲前者的結果是讓總統和執政黨內閣想要做的事情做不成，國家機構仍然會在既有的路線上繼續運轉，無非是維持現狀而已；後者會造成聯邦政府部門要員空缺，進而讓國家機器陷入癱瘓，等於是讓所有的事情都做不成，是一種惡劣的杯葛手段。參議員們不願意在選民心目中留下故意製造政治對立的惡名。但這樣的舊式傳統如今已成了令人傷感的回憶。說到底，黨派路線極化的背後是選民的兩極化。

但當我的一位傾向於共和黨意識形態的教授朋友因此指責民主黨搞“焦土政策”，撕裂美國政治時，我立刻提醒了他這次人事任命創造的另一項記錄：這是最高法院歷史上用時最短的一次大法官任命。

87歲高齡的金斯伯格大法官於9月18日在華盛頓家中過世，特朗普總統在9月26日提名巴雷特，中間只隔了8天，彷彿他心儀的大法官人選在金斯伯格還在世時就已經預先確定，就等金斯伯格把位子讓出來了。提名1個月後，也就是金斯伯格去世38天之後，參議院就投票通過了這項極爲重要的人事任命，中間走程序的過程用“加班加點”、“晝夜兼程”來形容，一點都不爲過。此時距離大選投票日只剩下8天。

2016年2月，79歲的保守派大法官安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia）去世，當時的總統巴拉克·奧巴馬提名梅里克·加蘭德(Merrick Garland)填補斯卡利亞留下的空缺，出任最高法院大法官。但那次提名遭到了共和黨控制的參議院的史無前例的阻撓，參議院多數黨領袖米奇·麥康奈爾（Mitch McConnell）甚至擱置了對總統的這一提名進行聽證和表決，一直到2017年1月奧巴馬離任，該項提名超過法定期限。他的理由是，當時距離大選只有9個月，時間過於倉促，此事理應留給下一任當選總統。2017年4月，特朗普對保守派大法官尼爾·戈薩奇的提名在參議院如願獲得通過。爲了避免民主黨對這項提名的阻撓，在麥康奈爾領導下，共和黨人還利用在參議院的絕對多數派優勢修改了參議院規則，取消在最高法院大法官提名程序中使用冗長辯論手段 (filibuster，亦稱“拖延議事”)。

反觀金斯伯格去世那天，距離選舉日僅剩46天，也就是6周半，米奇·麥康奈爾與他在參議院的大多數共和黨同僚現在認爲，這點時間對於任命一位新的大法官已經足夠充裕，此事絕對不應該留給下一任總統……

我對我那位滿腦子右翼意識形態的大學教授朋友說，我並不認爲巴雷特大法官的任命有什麼不合法或不合程序的問題。事實上，在參議院席位居於劣勢的民主黨也沒有能力阻撓對她的任命，他們清一色投出反對票，甚至也不見得都是針對巴雷特本人的，他們只是咽不下這口氣，借投票來發泄一下情緒。從牟求政治利益的角度來看，他們這麼做也是爲了給他們身後那些羣情激奮的選民一個交代，恰如特朗普經常用一些匪夷所思的表態來討好自己的忠粉一樣。

特朗普在最近的一次公開講話中說得再坦率不過：“我們有權這麼做，我們贏得了上一次（參議院）選舉”。

沒錯，事實的確如此。不過這是一種贏家通喫的邏輯。但世界上沒有永遠的贏家，也許明天以後，輸贏格局就會徹底翻轉。難道美國人民真的希望把政治變成一場非此即彼的“翻燒餅”遊戲嗎？

2013年11月，民主黨控制的美國參議院對國會冗長辯論的規則做出了限制和調整。起因是當年夏天共和黨參議員泰德·克魯茲（Ted Cruz）爲了拖延“奧巴馬醫改”法案表決，一個人站在參議院講臺上不間斷地講了21個小時19分鐘！從朗誦兒童讀物《綠雞蛋和火腿》到引用真人秀節目《鴨子王朝》裏的對白，直至模仿《星球大戰》中黑武士……這種純粹是拖時間的喋喋不休引起了很多民主黨人的強烈不滿。

19世紀初的一次法律修改，讓冗長髮言漸漸演變成美國國會的一個奇觀。200多年來美國輿論對此一直存在爭議，衆議院早在1842年就對議員辯論設置了時限，而且只要達到簡單多數，就可以結束辯論，杜絕了利用冗長髮言阻撓提案表決的可能性。但在參議院，這項規則卻保留至今。

根據民主黨人修改後的議事程序，今後參議院的大多數表決，如果出現“冗長髮言”，只需要簡單多數同意，就可以啓動“阻止辯論”程序。而按過去的規定，只有在100名參議員中徵得60票，才能“阻止辯論”。衆所周知，在政治兩極化的當今美國，某個黨想要在參議院贏得60個以上席位，幾乎是不可能的。

然而，事實證明民主黨人是“搬起石頭砸了自己的腳”。共和黨人重新掌控參議院後，他們再次修改參議院議事日程，將簡單多數即可“阻止辯論”的新規則進一步擴大到適用於任命最高法院大法官的表決，從而確保了特朗普總統對尼爾·戈薩奇的提名輕鬆通過，也讓民主黨人“啞巴喫黃連”。

這就是“贏家通喫”邏輯和“翻燒餅”政治之害人害己。

02

在10月26日和27日分別由現任最高法院大法官克拉倫斯·托馬斯（Justice Clarence Thomas）和首席大法官約翰·羅伯茨（Chief Justice John Roberts）主持的宣誓儀式過後，埃米·科尼·巴雷特正式上任履職，成爲最高法院歷史上第三位女性大法官。

今年48歲的巴雷特在獲任最高法院大法官之前是位於芝加哥的聯邦第七巡迴上訴法院（Seventh Circuit Court of Appeals）法官，她的這個職務也是特朗普在2017年任命的。作爲一名虔誠的天主教徒、社會保守派和堅定反墮胎人士，她的大部分職業生涯是在印第安納州的聖母大學法學院（Notre Dame Law School）任教。早年，她還在最高法院當過斯卡利亞大法官的助理。

包括絕大多數民主黨人和傾向於民主黨的媒體在內，沒有多少人質疑巴雷特的能力不足以勝任最高法院大法官。她也絲毫都沒有沾上過兩年前特朗普提名的另一位保守派大法官佈雷特·卡瓦諾(Brett Kavanaugh)的那種醜聞，據說當時白宮就將她當做一旦卡瓦諾被否決時的備胎。她在最近的民調中也有很好的表現，自從獲得提名後，她的言辭行爲令公衆對她的支持度一直在上升。

然而，也許要不了多久，她就將身處比現在更加洶湧的風口浪尖。

就在巴雷特獲得最高法院大法官提名之時，一個巨大的不祥之兆正籠罩在擁有250年悠久憲政歷史的美利堅合衆國上空。隨着投票日的日益臨近，唐納德·特朗普多次拒絕承諾一旦輸掉選舉後和平移交總統權力。相反，他一再指控民主黨人正在試圖操縱選舉，將它變成一場針對自己的“騙局”。因新冠疫情而採用的郵寄投票方式，就是特朗普抨擊得最多的選舉“舞弊伎倆”。他還預計這場“騙局”最後會鬧到最高法院，就像2000年大選中小布什對壘民主黨候選人阿爾·戈爾（Al Gore）時發生的計票爭端那樣，最後將由最高法院作出裁決。到了那時，最高法院擁有滿員的9名大法官將會非常重要，否則可能會出現4:4的僵局。這是特朗普迫切希望快速通過大法官任命的最直接理由。

換句話說，在特朗普看來，巴雷特甫一上任，就將要對本次大選中出現的爭議作出最終裁決。兩週前發生的一個事件凸顯了這種可怕局面發生的可能性正在增加——關於搖擺州賓夕法尼亞有效郵寄選票到達日的截止日期問題，由於首席大法官羅伯茨加入了3名自由派大法官的陣營，最高法院出現了4:4的僵局。最終結果是維持州政府原先的安排，即賓夕法尼亞州可以在投票日過後爲等待郵寄選票延長3天。這個結果被認爲是有利於民主黨的，因爲採用郵寄方式投票的大多是民主黨選民，支持共和黨的美國人更願意相信特朗普的話：新冠病毒並不可怕。

但是，如果再加上巴雷特的第9票呢？有報道說，巴雷特本人今年夏天就已經感染過……

巴雷特的任命也是忠誠支持共和黨的福音派基督教團體的一次勝利。作爲一名虔誠的天主教徒，她的反墮胎立場是數十年來所有最高法院提名人裏最清晰的。目前大選已進入衝刺階段，而福音派基督教團體是特朗普的一個重要票倉。巴雷特的支持者還告訴白宮，作爲中西部天主教徒，巴雷特可能幫助總統爭取到對大選至關重要的“鏽帶”和大湖地區各州選民支持，而特朗普在這些州的支持率落後於民主黨總統候選人喬·拜登。

曾經有一些共和黨人認爲，如果參議院等到在11月3日後再對巴雷特的提名進行表決，將激勵支持共和黨的選民更加踊躍地投票，以保住共和黨在參議院的控制權。但目前看來，更多共和黨沒有勇氣冒這個險，他們想要趁目前在參議院擁有的優勢地位，確保搶先將一個可靠的保守派法官送入最高法院。

反觀拜登及其民主黨陣營，他們在大選前夜先輸掉的這重要一局，被用來作爲激勵自己的選民積極投票的有力宣傳話柄。上週一晚間參議院投票結束後，拜登的競選陣營第一時間發表聲明說：“在大選正在進行的時候，史無前例地匆忙確認巴雷特的最高法院大法官提名，這應該會大聲提醒每個美國人：你的投票很重要！”

也許比總統大選更加重要的是，對巴雷特的任命將會徹底改變美國最高法院內保守派與自由派的人數對比，從而在未來很長一段時間內重塑美國社會的意識形態。

如果算上小布什總統任命的保守派首席大法官約翰·羅伯茨，在2016年特朗普當選總統之前，美國最高法院內部保守派與自由派大法官呈現5:4的局面。加上其中兩三位大法官在一些問題上的搖擺立場，最高法院基本能夠在左右之間維持基本平衡。

前文提到過，保守派大法官安東寧·斯卡利亞於2016年2月去世。14個月後，他留下的空缺被特朗普提名的當時49歲的保守派大法官尼爾·戈薩奇填補。

2018年，另一名大法官安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）因年齡和身體原因自行宣佈退休，這使得特朗普和共和黨控制的參議院有機會任命第二位保守派大法官。他就是一度在全美掀起超級爭議的佈雷特·卡瓦諾。卡瓦諾時任哥倫比亞特區特區巡迴上訴法院（Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）的法官，由於管轄首都地區，這是美國所有12個巡迴上訴法庭中最有影響力的一個，當時53歲的卡瓦諾在這個位子上已經任職超過10年。在此之前，他還恰好在最高法院擔任過肯尼迪大法官的助理。

卡瓦諾獲得特朗普提名後，至少有3名女性站出來指控他對她們有過性侵行爲。加州一位名叫克里斯廷·布萊西·福特（Christine Blasey Ford）的心理學教授曾在參議院作證，聲淚俱下地對參議員們說，卡瓦諾在36年前的一次高中派對上試圖強姦那時只有15歲的自己。時值#Me Too運動席捲全美，在民主黨人的強烈抗議和亞利桑那州共和黨參議員傑夫·弗萊克（Jeff Flake）等人的壓力下，特朗普下令聯邦調查局對卡瓦諾的性侵指控進行調查。FBI只花了5天時間就完成調查報告，稱未能找到卡瓦諾有過性侵行爲的證據。

在那個波濤洶湧的案子裏，幾年前因《虎媽戰歌》（Battle Hymn of the Tiger Mother）一書而爲廣大中國人熟知的華裔學者蔡美兒（Amy Chua）曾在參議院聽證會上作證，爲卡瓦諾的品行背書。不久後，他的提名獲得參議院確認。幾個月後，擅長拉關係的蔡美兒把自己一手調教出來的學業出色的女兒索菲婭·蔡-魯本菲爾德（Sophia Chua- Rubenfeld）送進了最高法院，擔任卡瓦諾的書記員。

其實，關於卡瓦諾的任命，更大爭議還不在於那些說不清楚的性侵指控。審視他的履歷，人們發現，他實際上長期直接爲共和黨服務。在他還是一名年輕律師的時候，就曾在檢察官肯尼斯·斯塔爾（Kenneth Starr）的團隊中工作，對比爾·克林頓總統的調查中發揮了主導作用。正是那份充滿了不堪入目的淫穢細節的《斯塔爾報告》引發了對克林頓的彈劾。卡瓦諾還與小布什總統過從甚密，他的妻子阿什利曾是小布什多年的私人祕書。許多人因此認爲，與其說卡瓦諾是一名法學家或法律專業人士，還不如說他是一位身披法袍的政治活動家，難以指望他公正無偏地執行法律。當時的一些民調顯示，大多數美國人反對卡瓦諾的任命。在他們看來，觀念上的意識形態傾向性是一回事，現實利益中的黨派背景則是另一回事。

如今，當魯斯·巴德·金斯伯格去世後，特朗普幸運地在一個總統任期內獲得了第三次提名最高法院大法官的機會，這是自羅納德·里根總統以後從未出現過的。

作爲一名身高只有5英尺、體重不過百磅的猶太女性，金斯伯格是美國聯邦最高法院歷史上第二位女性大法官，也是最高法院裏最年長的大法官。外表威嚴犀利，看起來似乎堅不可摧的她現在已經成爲美國自由派的標誌性人物和富有爭議的女權先鋒。她在最高法院的自由派陣營裏支撐了27年之久，期間4次罹患癌症。就在去世前幾天，金斯伯格還對自己的孫女說：“我最熱切的願望是，在新總統就任前，我不會被人取代。”

但生命力頑強的她終究未能實現生前最後一個願望，更令她死不瞑目的是，取代她的將是一位保守派大法官。由於巴雷特的就任，未來最高法院大法官裏保守派與自由派將呈現6:3的一邊倒格局。這也許意味着，美國政治和文化將出現明顯的“右轉”。

除了可能出現的棘手的大選僵局之外，新上任的巴雷特很快還會面臨另外好幾個分量千鈞的重大案例的裁決。

首當其衝的就是婦女墮胎權利是否應當被廢除，也就是所謂“羅伊訴韋德案（Roe vs Wade）”。該案的判決結果使美國於1973年將墮胎合法化，而推翻這個判決結果是保守派爲之戰鬥了幾代人的首要目標。自從參加總統大選以來，特朗普一直承諾通過任命更多最高法院法官來推翻“羅伊案”，將可不可以自由墮胎的法律權限由聯邦層面發還給各州立法機構。他曾在接受採訪時公開說，如果自己能任命2到3名新的大法官，“羅伊案”會被“自動”推翻，“因爲我會任命反墮胎的大法官”。

如今他得償所願。

不久前，在首席大法官約翰·羅伯茨與4名自由派大法官的共同裁定下，最高法院推翻了路易斯安那州議會去年通過的嚴格反墮胎的“心跳法案”，再次確認了美國公民的墮胎權利。不過，近日密西西比州檢察長又已經正式提起申訴，請求最高法院審議該州對懷孕15周後禁止墮胎的法令。現在，當反墮胎的天主教徒巴雷特坐在了“女權鬥士”金斯伯格過去的法官座椅上，最高法院在這個問題上的天平幾乎肯定會傾向另一邊。

而在今年大選後的那一週，最高法院將要就 “平價醫療法案”再次作出裁決——這是奧巴馬總統在自己任內押上了所有政治賭注的“標誌性成就”，也是特朗普最急於瞄準的“一號靶子”……

03

隨着戈薩奇、卡瓦納和巴雷特的魚貫而入，一個“向右轉”的最高法院將會促成美國法律和政治的根本性轉變，除了墮胎和社會福利之外，政府監管機構（例如環境保護局，這是卡瓦諾大法官的眼中釘）的權力將會受到更大限制；對槍支持有權的管控將會放鬆；宗教、種族和性別等敏感領域的平權保護和多樣性權利擴張將會逆轉……

這些轉變我們幾乎肯定都會看得到，唯一不確定的只是它們是以暴風驟雨般的激進方式還是步步爲營的緩慢方式。

而且，如果仔細看一下特朗普任命的這3位大法官的年齡，你會發現他（更可能是他身邊的共和黨人）是有着非常細緻周全的考量的：戈薩奇和卡瓦納都是50歲剛出頭，巴雷特50歲都不到，3人都在最高法院歷史上最年輕大法官之列。他們的年齡確保他們可以在令人敬畏的大法官寶座上坐很長時間，這對於維護右翼意識形態在美國司法和政治中的主導地位有着極爲深遠的意義。

▲美國總統特朗普（圖/網絡）

一些法律界的評論人士已經預言，未來幾十年裏，美國將會徹底告別“沃倫法院”的理想，進入一個“新洛克納時代”。

所謂“沃倫法院”，是指1954年到1969年間擔任首席大法官的厄爾·沃倫（Earl Warren）領導下的自由派主導的最高法院。它曾在上世紀五六十年代做出了一系列具有里程碑的判決先例，在權力分配方面重新形塑了對美國社會。其最大的成就便是推翻了支撐種族隔離和種族歧視的法律架構，並在弱勢羣體、新聞媒體、異議人士等的權利保障方面邁出了開創性的腳步。“沃倫法院”對美國的自由派來說是一個田園詩般的存在，但對於保守派則是揮之不去的噩夢。

而所謂“洛克納時代”的說法源於聯邦最高法院1905年在“洛克納訴紐約州（Lochner vs New York）”案中作出的判決，當時法院以5:4的投票結果認定紐約州規定麪包坊工人日最高工資的立法違反了憲法第14修正案的“正當程序”條款而無效。在以後長達40年時間裏，最高法院對聯邦和州的許多經濟立法進行了嚴格的違憲審查，推翻了立法機關和政府出臺的旨在保障勞動者福利的許多法令，其中當然也包括了對“羅斯福新政”設置的醒目路障。因爲這個緣故，那段時期白宮、國會與最高法院之間關係緊張。

從更加宏闊的視野來看，反對“沃倫法院”的鬥爭自“里根/撒切爾革命”時代就已經開始。美國最高法院從上世紀70年代後期起逐漸右轉，即便沒有完全推翻，也至少大大收縮了“沃倫法院”的許多影響力重大的判決先例的適用範圍。只是在這段時期裏，美國社會和政壇上的左翼進步主義勢力也水漲船高，雙方的博弈日趨白熱化和激進化。這是審視當今美國政治兩極化的一個法律視角。

從這個意義上說，即便唐納德·特朗普輸掉大選，他仍將欣慰地發現，自己在美國曆史上比許多獲得連任的總統擁有更大和更持久的影響力。由於他在一個任期內連續任命了3位保守派大法官，他成功地將聯邦最高法院打造成一個保守主義的法律堡壘。不僅如此，他還比大多數美國總統任命了更多下級法院的法官——目前美國所有在職的上訴法院法官中，有將近1/3是他任命的。在美國政治日益兩極化、立法機構功能失調甚至頻繁癱瘓的當下和未來一段時期，司法系統的“最後的堡壘”的作用會更加突出。憑藉着這些人事任命，特朗普塑造了下一代美國人的法律空間。

你或許可以說，這個成就的取得純屬運氣，但它是真實的、巨大的、難以撼動的。

然而，即便特朗普實現了大多數總統夢寐以求卻無法實現的成就，他恐怕也不能指望自己一手提拔的這些保守派大法官們會在他想象出來的一場“大選舞弊糾紛”中做出明顯偏袒自己的不公正裁決。

不論是從巴雷特還是卡瓦諾的參議院證詞和就職誓詞中，人們都清晰地聽出了這個信息。巴雷特說，她接受提名不是爲了聽從總統的吩咐，她將超越自己的意識形態，不偏不倚地執行法律；卡瓦諾兩年前說過相同的話，他表示高法院必須超越政治，“我相信獨立的司法機構是憲政共和國王冠上的寶石。”

的確，這是任何一位大法官都會作出的公開誓言。但一再重複的話並不一定是套話或空話。從200多年來美國最高法院的職業操守記錄來看，上述誓言迄今爲止仍是值得高度可賴的。

可以肯定地說，這些年富力強的保守派大法官們在解釋憲法、執行法律、裁決糾紛時不可能真的做到他們誓詞中所說的“既不畏懼也不偏袒”、“將自己的意識形態和政治傾向放在一邊”。我在前文中已經預言，他們的意識形態必將在未來把美國社會推向右翼。然而，我也相信，他們是分得清楚抽象的價值立場與具體的黨派利益之間的根本區別的。他們之所以能步入最高法院，無一不是靠着無可置疑的深厚的憲法修養。

過去幾年裏的現實也相當肯定地確認了這一點。事實上，言行乖張的特朗普總統與道貌岸然的最高法院之間的關係遠不像他期待的那麼親密無間。自從聯邦法官在“禁穆令”問題上給了剛上任的特朗普一個下馬威之後，他與最高法院和巡迴上訴法院之間的牴牾就沒有停止過。特朗普經常在各種場合抨擊聯邦法官，而法官們也不爲所動，繼續做出令特朗普大光其火的判決……這或許是源於特朗普與法官們存在基本觀念上的分歧：在總統眼裏，大法官們與作爲他下級的其他政府官員沒什麼不同；但法官們卻堅決不這麼認爲。

2018年11月，加州北區聯邦地方法院法官喬恩·泰格（Jon Tigar）叫停特朗普政府在入境口岸實施的避難資格限制舉措，特朗普隨即在Twitter上抨擊這一判決“荒謬”，並把泰格稱爲“奧巴馬法官”。一個月後，位於舊金山的聯邦第九巡迴上訴法院和聯邦最高法院相繼駁回美國司法部的上訴，維持泰格的判決。暴跳如雷的特朗普大肆攻擊整個司法系統，痛罵第九巡迴上訴法院爲“巨大的麻煩”和“恥辱”。

最高法院首席大法官羅伯茨隨即發表了一份罕見的譴責聲明，他寫道：“我們沒有‘奧巴馬法官’或‘特朗普法官’”，並且不忘記用教訓式的口吻補充道：“我們所有人都應當感謝獨立司法。”大受刺激的特朗普繼續不依不饒地反駁：“但是遺憾，首席大法官約翰·羅伯茨，您確實有幾位‘奧巴馬法官’……”

沒過多久，最高法院再次憑藉一紙判決阻止了特朗普政府終結奧巴馬時代推出的“逐夢計劃”，不允許美國政府將67萬名年輕非法移民驅逐出境，並允許他們在美國尋找工作。

……

最令特朗普本人難堪的一幕發生在今年7月。最高法院裁定，特朗普對曼哈頓地區檢察官辦公室進行的大陪審團刑事調查沒有豁免權，他的財務記錄可以移送檢方。也就是說，總統稅單不享受豁免權。首席大法官羅伯茨在判決詞中還特地重申了“法律面前人人平等，貴爲總統也不能例外”的常識信條。

尤爲引人矚目的是，由特朗普提名的兩位大法官尼爾·戈薩奇和佈雷特·卡瓦諾在這個案子中都作出了不利於特朗普的裁決。看得出來，他們很清楚自己應當效忠的對象。因此，人們有充分的理由相信，宗教信仰虔誠、履歷清白、品行端莊的埃米·巴雷特女士未來也會像他們一樣無懼於讓提名自己的特朗普先生失望。

04

即便拋開這些具體的政治利害及其背後的人事糾葛，在更爲抽象的對法律原則的理解上，人們也會發現，所謂“保守派”與“自由派”不是涇渭分明的，他們的面目經常模糊難辨。

巴雷特在參議院聽證會上接受質詢時表現得極爲謹慎，以至於一些民主黨參議員指責她心機太深，在重大問題上閃爍其詞。但從像我這樣的中立者的立場來看，巴雷特的表現差不多可以配得上完美無瑕的最高打分。想必這也是她獲得提名以後一個月里民意支持度不斷提高的重要原因。

例如，在被問及對氣候變化的看法時，她回答“我不認爲我有能力發表意見”；對特朗普不厭其煩地攻擊的郵寄投票問題，她說“我無法表達觀點”；關於“奧巴馬醫改”的合憲性，她的回答是：“我在這個位置上只是應用法律”……對於可能出現的“選舉糾紛”問題，她的回答暗示，最高法院不應該介入。

很明顯，她努力試圖迴避將自己的意識形態和價值觀念帶入未來的工作，她希望爲自己被提名爲大法官這件萬衆矚目的熱點和焦點事件降溫，使之變得更像是一次法律專業能力考察，而不是大衆和媒體心目中的政治紛爭。堅定的民主黨人和共和黨人都有足夠的理由埋怨巴雷特不夠坦誠或堅定，但相比於特朗普天天掛在嘴邊的“我比誰都更懂……”，她的三緘其口恰是風暴眼中的最高法院當前最需要的寶貴品質。

我在前文已經指出過，希望巴雷特在墮胎權利、持槍權利和奧巴馬醫改等重大問題上作出令所有美國人都滿意的裁決，註定是不切實際的幻想。因爲意識形態和價值觀念會不可避免地影響到（甚至左右）人們對法律條文的理解，這也就是爲什麼最高法院從來就不可能真正脫離政治的原因，更是最高法院如此重要的原因。但是，這與爲一己私利而故意曲解法律是截然不同的兩回事。今天左右兩翼的人大多推斷她將是一個堅定的保守派大法官，但未來她很可能作出讓他們都感到錯愕的判決。

從過往的實踐來看，即使是左翼人士最反感的佈雷特·卡瓦諾大法官，也不見得就是保守主義運動可以事事都靠得住的馬前卒。“奧巴馬醫改法案”在2010年通過後，卡瓦諾領導的哥倫比亞特區上訴巡迴法院曾經收到過要求叫停該法案的上訴，但卡瓦諾並未屈從於右翼運動的壓力，而是在“七天訴霍爾德”案中支持了“奧巴馬醫改”。而在事關墮胎權利的“羅伊訴韋德”一案上，卡瓦諾數十年來一直拒絕表達立場。但他曾公開說過，自己作爲巡迴法院法官的職責是“忠實而全面地遵循最高法院對‘羅伊訴韋德案’的具有約束力的案例裁決，”尊重和保護“羅伊”們（指那些尋求墮胎的婦女）的權利。

卡瓦諾的老師和前任、2018年退休的安東尼·肯尼迪大法官也是一位骨子裏的保守派，但他卻堅決地抵制了最高法院迅速右轉的趨勢。正是他在1992年“計劃生育協會訴凱西”一案中投出的關鍵一票，再次確認了“羅伊”案確立的保障女性墮胎權利的法律框架。在涉及性別多樣性權利等其他一些判例上，他也頻繁地站到自由派大法官陣營一邊。有人評論說，如果沒有安東尼·肯尼迪這位保守派，美國最高法院肯定會比現在保守得多。

大法官們身上的意識形態標籤對於他們能否進入最高法院關係重大，但一旦他們成功地跨入了最高法院大門，他們對於憲法和法律的理解與自己身上被貼上的意識形態標籤往往並不能簡單對應。現任首席大法官約翰·羅伯茨在最高法院的角色最鮮明地反映出二者之間的複雜關係。

由小布什總統任命的羅伯茨曾經被認爲是一名堅定的保守派，直到現在他還被理所當然地歸入保守派大法官行列。然而客觀地說，他讓保守主義運動大失所望了。尤其是近年來，他在許多案例中一再加入金斯伯格等人組成的自由派陣營，作出了一系列令右翼人士怒不可遏的判決，其中就包括對“奧巴馬醫改”的堅定捍衛，以至於特朗普總統在整個4年任期內都沒有能夠摧毀它。

站在那些意識形態“狂熱鬥士”的角度說，這些搖擺不定的大法官背叛了自己的提名者，是首鼠兩端的“機會主義分子”。但大法官們自己並不會爲此感到羞愧，這些深諳法治之道的飽學之士是一些制度主義者，他們比誰都更加明白，維繫美國司法獨立的基石並不是憲法裏寫的那些，而是繫於司法體系在民衆心目中的正當性。意見分歧如此激烈的美國民衆爲什麼會對最高法院的任何一項判決都無條件地接受，而不是像他們時常對政府的許多政策那樣報之以抗議示威（就連選舉形勢相當好的民主黨總統候選人阿爾·戈爾當年都一聲不吭地接受了最高法院對自己的不利判決）？是因爲民衆對最高法院有着近乎宗教信仰般的敬畏和信心，而這種敬畏和信心又是通過對一樁一樁具體案件的具有公信力的裁決累積起來的。200多年來，最高法院的任何一次裁決都不可能讓全體美國人都心悅誠服，因而也就很難說都是絕對“正確”的。但是，這些裁決中的絕大多數都是基於大法官們對憲法的真誠理解，而不是基於他們的私心雜念，爲了要迎合誰。

美國人民對這一點深信不疑，但這種信任是有條件的。有句話叫作：制度的源泉是信仰，這就是最高法院的合法性之源。

我非常願意相信，首席大法官羅伯茨近年來的顯著“改變”，並不是因爲已經過了耳順之年他個人的意識形態突然發生了什麼重大轉向，突然變得“激進”起來，而是他比其他8位大法官懷有更加強烈的自覺意識，要去保護最高法院在民衆心目中的日益脆弱的公共合法性。通過自己的立場“搖擺”，他艱難地維持着最高法院內部的意識形態平衡。

竭盡全力抵禦兩極化的政治對最高法院的不斷侵蝕，使之保持200多年前憲法對它的功能描述，這纔是真正的“保守主義”。年輕的巴雷特女士很快也會成爲這樣的“保守主義者”。

之所以應當對此有充分的信心，並不全然寄託於大法官們個人的道德信念和職業操守。這當然也很重要，但美國憲法對最高法院大法官的制度性安排，爲大法官們更好地踐行他們獻身法律的誓詞提供了最好保障。

這種制度性保障的核心是兩條——

第一，大法官是終身制，沒有任期限制，只有自然死亡或自己提出辭職，才能終結一位大法官的任期；

第二，大法官採取任命制，無需經過任何選舉，而且一經任命就不能撤職，唯有嚴重的“行爲不當”才能讓參議院經過彈劾程序剝奪一位大法官的職務。事實上，總統彈劾案在美國曆史上已經發生過3次，大法官彈劾案還從來沒有發生過。

這兩條制度確保了最高法院大法官可以從政治權力和輿論壓力中徹底解脫出來，在審理案件時拋開一切外在因素，直面自己的內心良知。當一個人沒有了“上級”，也不需要爲選票操心時，他做任何事情的初衷和動機就昇華到了另一種境界。我們完全可以想象一下，一位在美國司法界或法律學術界原本就享有很高地位的成功的專業人士，一旦踏入了最高法院這個無上榮耀之地，那麼他下輩子就只需要爲一件事情牽掛或關切，那就是自己的歷史地位。唯一能讓心無旁騖的他焦慮的是：未來人究竟會把自己寫成最高法院裏的一個敗類，還是美國憲政的一位偉大捍衛者？

對這個終極問題的持續關切會引領大法官們超越狹隘的黨派政治利益和意識形態熱忱，自覺地將自己的每一次判決放到更高和更廣闊的歷史視野中去審查。巴雷特們雖然需要經由特朗普們的提名，但他們比自己的提名者們擁有更大的可能性去追求不朽。

05

埃米·巴雷特以及之前的佈雷特·卡瓦諾等人入主最高法院，讓一個先前默默無聞的學術團體漸漸浮出水面，佔據了媒體及大衆的焦點。它便是聯邦黨人學會（The Federalist Society）。

1982年春的一個週末，芝加哥大學和耶魯大學的一羣法律系教師和學生在耶魯大學校園裏舉行了一次學術研討會。發言者在那個研討會上譴責那些沿海精英、左翼媒體及法律界權威人士，他們的主旨在於抵禦美國高校中佔據主導地位的左翼立場，主張以1789年憲法通過時的“原旨主義精神”來解讀憲法。

5個月以後，聯邦黨人協會正式成立。如今它的網站首頁上寫着這樣一句話：“司法機關的職責是說明法律是什麼，而非應當是什麼。”

當時幾乎沒有什麼人能夠預料到，這個聽者寥寥的研討會將要成爲重塑美國政治走向的歷史性一刻。許多年以後，當年研討會的發言者安東寧·斯卡利亞大法官面對成千上萬的協會會員說：“起初我們以爲自己只是在學術爭鳴的雜草叢中種下了一朵野花，誰能料想到這其實是一棵橡樹。”

但這或許並非偶然，時任司法部法律顧問辦公室助理檢察長的泰德·奧爾森（Ted Olson）在那次研討會上說：“我感到我們正處於歷史的某個節點，鐘擺自此以後可能會往相反方向擺動。可能會發生一些事情。”歷史已經證明，他的觀察是極富遠見的。

隨着時間的推移，聯邦黨人學會已經發展成爲全美最具影響力的法律學術組織。更爲重要的是，它的影響力遠不止於大學法學院圍牆。近40年來，通過有意識地、持續不斷地將自己的成員送入聯邦和州的各級法院和政府機關，聯邦黨人學會成功地推動國家權力轉向右翼，從而在很大程度上改寫了美國社會的版圖。加上新近加入的巴雷特，在目前最高法院的9名大法官裏，至少有5位與它有直接或間接的聯繫，以至於今天的美國最高法院像是聯邦黨人學會的一個分部。它的成員還遍佈司法部和檢察機關，前文提到的泰德·奧爾森後來就擔任了老布什（George W. Bush）總統的總檢察長。

作爲一個學術團體，聯邦黨人學會在老布什總統任內邁出了跨越學術、進軍政壇的第一步，成功地將兩名門生送入了聯邦最高法院，但它真正開花結果的“豐收期”還要等到特朗普時代。不像過去那些在政壇上摸爬滾打許多年的職業政客，特朗普是一個“政治素人”，缺乏自己的固有班底，與共和黨建制派也合不來。因此，他實際上把自己對司法系統的人事任命“外包”給了聯邦黨人學會。雖說過往的共和黨政府都與聯邦黨人學會關係密切，但從未有一位總統如此直截了當。他曾毫不隱諱地說，自己提名的“這些法官都是由聯邦黨人協會挑選的，公認的黃金標準。”

在提名法官方面，他的運氣確實不錯。而對於聯邦黨人學會來說，特朗普則成了它的命定貴人。在一個任期內，特朗普不僅提名了3名最高法院大法官，還提名了50多名上訴法院法官、130多名地區法院和初審法院法官，超過了奧巴馬總統在兩任8年內提名的法官總數。這些法官將在未來二三十年內主導美國的司法，乃至滲透政治。今後相當長一段時期內，很難有一位總統能夠超越他對美國司法系統的影響力。

作爲一位關心美國政治的評論員，我一度對當今美國法律界爲什麼充斥着那麼多虔誠的天主教徒十分好奇和不解。目前最高法院裏的保守派大法官幾乎全都是天主教徒，不僅如此，現任司法部長威廉·巴爾（William Barr）也是。但實際上，由於歷史的原因，天主教在美國一直是弱勢宗教，天主教徒在過去還曾是備受歧視的人羣。不過當我讀到越來越多關於聯邦黨人學會的報道後，這個疑團豁然開朗——

今年56歲的聯邦黨人學會副會長萊奧納德·利奧（Leonard Leo）被公認爲是該學會能夠取得如此成就的關鍵功臣。作爲一位意大利裔移民的孫子，待人接物謙恭有禮的他是一位虔誠的天主教徒。有人說，他還在美國天主事工會（Opus Dei）委員會任有職務。他在聯邦黨人學會服務了近30年，可謂桃李滿天下。

如今，不僅這些“聯邦黨人”們對自己的學會在過去幾十年裏取得的政治成就感到不可思議，就連他們的對手也對它表達了由衷的欽佩。早在2007年時，希拉里·克林頓就曾說：“他們確實做到了，我們必須尊重這一點。”

因此，與其說特朗普成功地打造了一個足以影響兩代人的保守主義法律空間的話，不如說是聯邦黨人協會藉助於特朗普之手實現了自己的夢想。萊奧納德·利奧的自我總結是恰如其分的：“我們並非一傢俱樂部，而是一場廣泛而浩大的運動。”現在，學會還試圖將自己的影響力擴展到歐洲，一片它認爲已經被左翼思潮毒害已久的土地。

隨着聯邦黨人協會在政治上取得越來越大的成功，越來越多的捐款源源不斷地流向它。充足的資金又使它獲得了更大的能力，去向學術界和社會推銷自己的理念，推動自己的議程。例如，給大學法律系學生提供更多獎學金、資助各種保守主義目的的學術研究和社會活動等等。這些能夠讓它的業已取得的成就及生命力不斷延續下去。

總之，聯邦黨人協會在過去38年裏的實踐，爲我們展示了一個知識分子和學術界如何通過潤物無聲的學術活動和政治參與改變權力結構與社會現實的完美範例。

06

有人曾說，如果衆神也有一間辦公室的話，那就應該是最高法院法庭的樣子。

坐落於華盛頓特區的美國聯邦最高法院大樓與美國國會大廈只有一街之隔，1932年最高法院大樓奠基之時，正值“大蕭條”時期。時任首席大法官查爾斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes，還曾擔任過紐約州州長和美國國務卿）說：“最高法院象徵着共和國長存的信仰。”

3年後，這座富麗堂皇的新古典主義大理石“神殿”正式落成，結束了最高法院在美國建國後160年裏“居無定所”的寒酸歷史。現任首席大法官約翰·羅伯茨比休斯更不吝惜對自己辦公的這幢房子的溢美：“這座建築是正義之神的廟宇。”

說起來，促成最高法院大樓最終建成的，是威廉·霍華德·塔夫脫（William Howard Taft），美國第27任總統，卸任9年後被任命爲美國第10任首席大法官。塔夫脫在總統任上時就一再敦促國會批准最高法院建設屬於自己的獨立辦公樓，積20年努力始成。他那麼熱心最高法院大樓的建設，根本原因在於他覺得當上大法官纔是自己“一生中最大的榮譽”，而美國總統的職務則讓缺乏政治敏感性的他興味索然、鬱鬱寡歡。

確實如羅伯茨所言，長久以來，最高法院被美國人看作“世俗中的聖地”。儘管一些人偶爾也會暗自嘀咕：裁決一個民主國家的法律、政策是否合法的“終極權力”，爲何應當掌握在區區9個並非由民主選舉產生的披着牧師般黑袍的人手中？

但美國國父們早在制憲時就已經這樣定義過了：大法官們是完全獨立的。“他們獨立於行政機構、獨立於立法機構，獨立於天下所有的權力……甚至獨立於人民。”250年來，最高法院忠實地踐行了這一信念。

這種悠久豐富的傳統，包裹在高高在上而又低調神祕的外表之下，讓所有美國人都對最高法院肅然起敬。在美國政治兩極化日益嚴重的過去20年裏，最高法院的重要性愈發凸顯。近年來許多民調都顯示，將近2/3的美國人認爲，每一位總統任期內最重要的事情，就是最高法院大法官人選的任命。

如果並非迫不得已，最高法院的大法官們很少公開拋頭露面。大多數法官都認爲，經常在新聞媒體上亮相只會削弱而不會增強公衆對法官工作的理解。首席大法官羅伯茨曾坦率地說：“我們的工作不是教育公衆，而是公正地裁決案件。”法官們只有與大衆保持距離才更容易做出公正的判決。

正是這樣的傳統使得最高法院天然地是一個保守的機構，它通過遵循前例來裁決各級議會和政府行動的合法性，確保自己在民衆心目中的權威性。

從這個意義上說，如今已成爲大衆偶像般的明星的魯斯·巴德·金斯伯格大法官是一個非常“不正常”的例外。從根本上說，在一個法治國家，一個大法官能夠成爲“萬人迷”，也是極不正常的。2016年唐納德·特朗普還在競選總統的時候，金斯伯格就在接受採訪時公開猛烈抨擊他，且態度倨傲。當時她受到了很多人的指責，據說有兩位同事曾私下建議她改一改這種做派。

首席大法官羅伯茨一直勉力地避免讓同事們捲入這類政治糾葛，但現在看來他的這種努力顯得有些徒勞。桀驁不馴的金斯伯格，略低程度上還有索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）大法官都是民意變遷的結果，而非原因，就像唐納德·特朗普的當選是結果而非原因一樣。一街之隔外國會山上日益白熱化的政治鬥爭正在將原本清淨的最高法院“神殿”攪得越來越不安寧，就連羅伯茨自己也會被迫發表一些政治性的聲明。

最高法院的非政治化是一個值得無限讚美的憲法神話，但幾乎沒有什麼人天真地相信，純而又純的“司法獨立”在現實中是可能實現的。事實上，最高法院與政治的關係是如此糾結，以至於在某些關鍵的時刻它就像美國第三個立法機關。

這其中一個重要的原因在於，美國是一個遵循英國傳統判例法的國家。大法官們對某一案例的終審判決會成爲下級法院今後對同類案件的判決準繩，直到新的截然不同的判例在最高法院誕生。這本質上就是一個造法的過程，雖說美國憲法明確地將立法權賦予了民選產生的參衆兩院。憲法是死的文字，不同意識形態和價值立場的法官，縱使他們內心多麼真誠地希望不偏不倚秉公執法，也一定會對憲法本文作出南轅北轍的不同理解。這就意味着最高法院作出的裁決必然會對美國社會的政治、經濟和文化各方面產生長期的引導性作用，最高法院比它自己承認的要“政治化”得多。

最近幾十年裏一種新的法學思潮又加劇了對最高法院權力的理解的複雜性，這就是所謂司法能動主義（或“司法積極主義”），與之相對立的觀點則是司法原教旨主義。

根據司法能動主義，時代的變遷使得社會一直在變化，對憲法和法律的理解應當適應這種社會變化。因此，大法官們應當“與時俱進”，在一個個案件的裁決中充分體現這種“時代精神”，通過自己手中的司法權改革陳舊落伍的社會現狀，推動“進步”。

與此相反，司法原教旨主義則針鋒相對地認爲，法官只能根據立法者制定法律時的原始本意忠實地解釋和運用法律，否則就是對法律的矯飾和篡改，從根本上背叛了法律。

從學術層面上說，目前美國司法系統內的自由派與保守派之爭，就是司法能動主義與司法原教旨主義之爭。魯斯·金斯伯格在最高法院裏的對立面是克拉倫斯·托馬斯大法官。作爲美國曆史上的第二位黑人大法官，他恰恰是最高法院中最反對給予黑人或其他邊緣弱勢羣體以特定優惠的所謂“平權法案”的。這種立場讓他成爲了目前最高法院保守派大法官中最保守的一個，這正是基於他的司法原旨主義立場，即要求嚴格按照18世紀末制憲者們想的那樣解釋憲法。

我願意十分坦率地宣佈，我個人支持司法原教旨主義，反對司法能動主義的立場。我認爲，法律文本不同於宗教經典和文學、學術經典，它是可以修改的。法律究其最根本而言是普遍民意中是非善惡觀念的抽象體現，不同時代的主流民意的確會改變，甚至是顛覆性的改變。然而，如果民意認爲過去的法律已經不能適應當前的時代精神，那麼完全可以由民選的立法機構去推動對舊法律進行修改，或制定新法律。這纔是實現“進步”的正確途徑。

▲巴雷特宣誓成爲美國最高法院大法官（圖/網絡）

我有一位目前生活在紐約的中學同學有一次在和我討論到這個問題時說，但修改法律是在太難了！像同性戀權益這樣的問題，指望立法機關通過修改法律來推動落實，不知道要等到猴年馬月！我回答他說，這種僵局不恰恰說明美國社會遠未就這些問題達成高度共識嗎？美國憲法規定的修改門檻非常高，這的確是事實。但這並不意味着憲法不可能修改，歷史上美國憲法修改過不止一次。一個顯而易見的事實是，一旦美國社會就某一問題達成了比較高度的一致，修改憲法的門檻即便再高，它也是能夠實現的。現在，如果因爲分歧的民意不支持修改憲法，就轉而通過曲解憲法來事實上改變憲法，實現一些人心目中的“社會進步”，豈不是用司法權來抽空立法權，將遠未達到大多數的一部分美國人的意志強加於其餘美國人嗎？司法能動主義的本質，就是用不準確的解釋來篡改法律。

在我看來，這是一個法治國家應當堅決避免的歧途。相比於一時一事的“進步”或“反動”，美國的憲政制度更爲重要和根本。

正是基於這個立場，我不僅非常支持對巴雷特女士的任命，原則上還支持更多保守派大法官進入最高法院。法律天然地滯後於社會現實，呈現出一定的保守性，法律的解釋者和執行者自然也應該如此。

我認爲，像美國最高法院這樣一個獨一無二的機構，它對於熱切推動“社會進步”的嘗試應當懷着冷靜謹慎的態度，經常“踩剎車”，而不是“踩油門”。最高法院之於美國這個國家，就像把握方向的舵手之於一艘航行在充滿未知的大海上的船隻。舵手最重要的素質是審慎、沉穩和定力，而不是激情、幹勁和闖勁，如此方能“小心駛得萬年船”，避免觸礁翻船之虞。

此外，巴雷特的女性身份在當下也是一個很好的平衡。

07

只是巴雷特的任命恰好處在一個黨派政治尖銳對立的不幸時刻，戈薩奇和卡瓦諾們也是如此。這讓他們身處比自己的前輩大法官們更加微妙和艱難的境地。

伴隨着身份政治、意識形態狂熱和極端不妥協精神的大行其道，作爲紛爭最後裁決人的最高法院的重要性日益突出。於是，兩黨和左右兩翼政治勢力都想要爭奪對最高法院的控制，憲法理想成了這種有毒政治鬥爭的玩物。近年來，每一次最高法院大法官的提名，都會引發事關重大的病態“戰爭”。

有報道說，爲接替金斯伯格留下的空缺，共和黨最初的候選人是比巴雷特資歷更深的聯邦第十一巡迴上訴法庭法官芭芭拉·拉戈阿（Barbara Lagoa），她是一位古巴裔美國人。之所以特朗普最終沒有提名拉戈阿，是因爲她在2019年9月被提名爲上訴法院法官時在參議院以80:15的高票通過，有27位民主黨參議員投票支持她。因此，她的“保守派”立場是否堅定受到了懷疑！

因爲能夠團結反對派反而遭到否定，這樣的事情在往昔簡直是不可想象的。按照這種趨勢，今後只要參議院控制在白宮的反對黨手中，那麼總統想要任命任何一位大法官都是不可能的，不顧一切的阻撓會成爲常態。

可以毫不誇張地說，政治兩極化的毒液已經毒化了美國“三權分立”制度體系中的立法和行政分支，現在正在侵蝕最後一個分支——司法，它本該是最不受政治影響的政府分支。一旦它被攻陷，那麼美國的憲政體制真的將要面臨滅頂之災。

或許正是基於這種擔憂，近來有人大聲疾呼改革最高法院。他們提出了千奇百怪的方案，其中包括最高法院的二分庭制（對國會兩院制的模仿）、法官選舉投票制、法官有限任期制等……其中呼聲最高的建議是增加最高法院大法官的人數，例如擴大到15名，以稀釋不同黨派總統任期內可能出現的大法官人數提名機會的偶然性。這其實就是重拾“羅斯福新政”期間提出的所謂“法庭填塞”計劃，該計劃因羅斯福總統政令經常遭到當時最高法院阻撓而提出，但最終未能實現。支持者還援引前例論證說，歷史上美國最高法院大法官人數並非一成不變。

民主黨總統候選人拜登過去並不熱衷往最高法院塞入更多大法官，但或許因爲選情關係需要迎合民主黨的擁躉，他最近表示將考慮成立一個兩黨小組，以研究最高法院的改革事宜。

但在我看來，目前情況下對最高法院的任何改革，都只會進一步加劇兩黨制政治鬥爭對司法制度造成的傷害，而不是加強最高法院在公衆心目中的岌岌可危的獨立性與公正性。因爲任何改革都會引發連鎖反應，何況是政治意圖如此昭然若揭的所謂改革。一旦改革真的推行，反對派勢必大聲抗議。等到他們下一次掌握了白宮和參議院，也一定會竭力推進有利於自己政治利益的改革……這樣反覆的“翻燒餅”只會進一步損害最高法院的地位。

由此可以得出結論，“正義的神殿”要想繼續維護自己在民衆心目中的神聖地位，唯有依靠“神殿”中那9位“大祭司”。

這是可能的嗎？從我在上文中提及過的過去幾年裏最高法院大法官們的身體力行來看，答案是肯定的。至少迄今爲止，美國人民仍然可以信賴這9位大法官依據憲法價值而非政治私利來行事。當然，更爲根本的是，美國人民也只能將希望寄託於此。

我相信，所有的大法官都很清楚這一點：一個不能得到民意由衷的普遍認可的政府機構，對無論持那種意識形態的政治力量都是不利的，哪怕它叫最高法院。如果有一半人民衆認爲最高法院已經淪爲對立黨派控制的一個政治機構，甚至是黨派的打手，那麼這種控制既不光彩，實際效用也會大大貶值。如果未來最高法院那鐫刻着“法律之下的公平正義（Equal Justice Under Law）”一行大字的大門前每天都聚集着抗議遊行的人羣，法庭上到處都是大吵大鬧的不服判決者……那麼，法院就淪爲了另一個警察部門，所謂司法獨立也就蕩然無存了。

因此，越是在當下這種危機時刻，最高法院裏就越需要有堅貞不渝的憲政衛士來捍衛憲法賦予的司法獨立精神。在此意義上說，巴雷特們今後的行動如果讓他們的提名者失望，那麼會極大地有利於他們護持的這座“正義的神殿”的正當性。

今天（11月3日）就是美國大選投票日，許多人憂心忡忡地說，這是“多少年來最至關重要的一場大選”。在結束這篇基調有些陰鬱的文章之前，我想用兩個例子來給讀者增添一些信心。

2016年去世的保守派大法官斯卡利亞是當時9位大法官中在任時間最長的一位，這意味着他是他們中資格最老的一位大法官。他去世後，首席大法官羅伯茨曾經動情地說，他有着卓越的“頭腦、思路和文筆”，“我們不會忘記他的激情，他是我們的‘及時雨’，我們會永遠想念他”。但斯卡利亞在世時可沒有少抨擊羅伯茨。就在他去世前一年，當得知羅伯茨投票支持“奧巴馬醫改”時，斯卡利亞暴跳如雷地痛斥羅伯茨的論證是“欺騙性的解釋”，“相當荒謬”，“簡直一派胡言”……

新上任的巴雷特曾經是斯卡利亞的助手，在得知自己獲得提名以填補金斯伯格去世後留下的空缺時，巴雷特也曾動情地回憶過自己的導師與自由派旗手金斯伯格之間的長期友誼。斯卡利亞與金斯伯格是最高法院裏最針鋒相對的“敵人”，他們幾乎在每一個有爭議的案例判決中都站在對立面。然而，這對同樣性格古怪狷狂的男女同事恰是最高法院中摯友。他倆平時的共同語言非常多，例如都癡迷歌劇……

人並非爲政治而活，相反，政治是爲了讓人走出叢林部落，過上更體面的生活。