文 / 郑 剑 吴长有

2020年11月2日10时许，1年6个月刑期届满的山东某学院大学生王振懿走出了曹县看守所的大铁门，早已守候在门口的杨美霞一把抱住了瘦削了许多的儿子泪如雨下……

"我冤枉，我没打人，我无罪。"王振懿激动地说，"刑期虽然满了，我也要把这场官司打到底!"

那么，王振懿到底有没有殴打他人，这究竟是一起怎样的案件呢?

前男友、现男友争斗，大学生被捕

2018年6月11日前后，17岁女孩孔某茜(毕业于定陶某中学)到济南和15岁的现男友商某(毕业于定陶某中学)、前男友马某杰(毕业于定陶某中学)玩儿。

6月13日，孔某茜与马某杰乘坐大巴车回菏泽市定陶区，而商某也坐在同一辆大巴车里。商见孔与马坐在一起，就把孔叫过去询问情况，得知马是其前男友就很不高兴。

晚8点左右，大巴车到了定陶区屹航大酒店路口，马与孔下车走了，商跟在后面。

据案件反映，因为在车上与商说话的事情，马与孔争吵起来。商冲上去就与马发生了肢体冲突。马和商随即各自喊人来帮忙。

马喊来了于某(15岁，定陶某中学学生)、程某(15岁，定陶某中学学生)、陈某琢(15岁，定陶某中学学生)等;商某喊来了孙某(17岁，毕业于定陶某中学)、彭某(15岁，定陶某中学学生)、刘某(17岁，定陶某中学学生)、张某文(18岁，定陶某中学学生)、王振懿等。

上述的马、商、于、程、陈、孙、彭、刘、张等，均为王振懿的弟弟王某宇在定陶某中学的同学、校友，王振懿也曾在这所中学读书，比其中绝大多数人高两个年级，与这两伙人都认识，马、商还都去过他的家里玩儿，还都是微信好友。

此后，双方的部分人员发生了打斗，商、马均不同程度受伤。警察出警后，双方人员各自散去，事态平息。

后经定陶公安分局刑事技术大队鉴定，马的损害程度构成轻伤二级。该分局立刑案，西城派出所所长陈某峰率队侦办。

杨美霞是在2018年8月9日西城派出所办案人员去她家送传唤证，才知道儿子王振懿涉嫌寻衅滋事的。杨美霞反映，她立即质问儿子到底打没打人，王振懿坚定地回答没有打人。她还不放心，就又找陈某琢、刘某、商某、李某萱等人核实情况，所获得的信息与王振懿的说法吻合，她的心总算安稳了些。但在10月3日公安机关将孙某抓获后，她又担心起来。

"我认为把情况说清楚很重要，于是就找办案的张警官，请求带王振懿去派出所说明不在群殴现场的情况，但他让我回家等孙某的案子诉完再说。"杨美霞称，"我就回家等，直到2019年2月1日定陶区法院将孙某判刑也没等到他的电话，而王振懿却在5月3日被定陶区公安分局以涉嫌寻衅滋事罪为由刑拘，半个月后又被逮捕。"

是否参与殴打被害人马某杰，成了关乎王振懿是否涉嫌犯罪的关键问题。

而据笔录显示，马在向办案人员叙述被打经历的前两份笔录里只字未提熟人王振懿，而是指孙某、彭某殴打了他;证人刘某在2018年8月4日的《询问笔录》里称"看到王振懿、彭某、孙某对马某杰拳打脚踢"，却又在2019年4月12日的《询问笔录》里称"我去的时候没有看到有人动手打架";王振懿则坚称自己不仅没有打马某杰还去接李某萱来劝架，回来时群架已打完，自己根本不在群殴现场;张某文、李某萱等人的笔录印证了王振懿的说法。但公安机关认为王振懿伙同商某殴打了马某杰，涉嫌寻衅滋事罪。

2019年8月15日，定陶区检察院向定陶区法院提起公诉，指控王振懿伙同商某等人殴打了马某杰。

重审中后补证据，被告人蹊跷被判有罪

2019年9月27日，定陶区法院公开开庭审理王振懿涉嫌寻衅滋事罪案。

王振懿带着刑具受审，法官的理由是找不到打开刑具的钥匙。

因公诉机关指控王振懿伙同商某殴打马某杰的主要证据是证人程某、刘某、陈某琢的笔录，而这与张某文、李某萱等人的笔录相矛盾，还有程某、刘某、陈某琢等证人于不同时段所作的笔录自相矛盾，无法进行合理解释。王振懿的辩护人当庭请求公诉方提供办案人员取证时的同步录音录像，但未被准许，辩护人还请求证人出庭，也无证人到庭。

"据我了解，办案单位没把同步录音录像资料随卷上交。"杨美霞称，"我还找到了证人未到庭的原因：直到开庭前三天的9月24日下午快下班时，他们才通知邮政快递员去取通知证人出庭的传票，但并未写明具体地址只是笼统地写着街道或小区名称，最终导致快件没能送达，一周后又退回区法院。"

2019年11月5日，定陶区法院作出(2019)鲁1703行初342号刑事判决，以王振懿犯有寻衅滋事罪判处其有期徒刑1年6个月。

王振懿不服判决，遂上诉至菏泽中院。

2020年1月14日，菏泽中院作出(2019)鲁17刑终592号刑事裁定，以"原审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判"为由，撤销342号刑事判决，将案件发回定陶区法院重审。

直至3月6日，区法院才立案受理，却又在5月20日中止审理。两个多月后，通知将于7月31日开庭。王振懿的辩护人申请证人出庭，程某的父亲同意出庭。

"为阻止程父在7月31日出庭，已调离西城派出所的陈所长竟找到程父的领导不让准假给他。陈所长还让程父说2018年办案人员给程某做笔录时他在现场，被拒绝。于是，办案人员才在7月29日凌晨2点多对马某杰作了有'我知道的有孙某、彭某、王振懿、商某，他们都在现场围着我拳打脚踢了'内容的《询问笔录》以及有'马某杰将照片看了一遍后，然后指出：9号照片上的这名男子叫王振懿，王振懿动手打他了'内容的《辨认笔录》。这与二人在2019年2月28日进行微信对话时的态度相比转变很突然。在微信对话时王振懿说'我要是真动手了我也不会找你，我也没脸找你，我冤不?我还喊了两三个小闺女去劝架'，马某杰答'事情都这样了，我也想帮你，现在这情况我真的帮不了'。"杨美霞激动地说，"如果王振懿真的殴打了马某杰怎么可能有这样的微信对话?而这两份笔录被区法院采信作为证王振懿有罪的证据了。"

"7月31日并未开庭，直至9月18日才公开开庭，却阻止我等所有亲属旁听。"杨美霞说。

庭审中，定陶区检察院指控王振懿伙同商某等人殴打马某杰，致其鼻部受伤出血，经鉴定损害程度构成轻伤二级。公诉机关向法庭提交了刘某、程某、陈某琢、马某杰等人的笔录等证据予以证明。公诉机关认为被告人王振懿的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

王振懿坚持上次开庭时的陈述："我冤枉，我根本没有打人，我无罪。"

王振懿的辩护人提出辩护意见：一、指控王振懿殴打马某杰的证据不确实充分，与其它证据存在矛盾，无法排除合理怀疑;二、现有证据可以互相印证，证明被害人马某杰在小树林被殴打时，王振懿不在现场;三、被告人王振懿殴打马某杰缺乏犯罪动机和目的。

王振懿的辩护人依然请求公诉方提供取证时的同步录音录像，却依然未获准许。有别于上次庭审，这次有一位证人即程某的父亲出庭了。

"法官问程父，程某作9月5日的《辨认笔录》时是否在场，他说不在场。"杨美霞称，"程某的同学戚某旭给出具书证，说他在2018年9月5日21点30分放学后，陪同程某去的西城派出所。但这份本该排除的证据，还是被法院采信作为证王振懿有罪的证据。"

区法院认为，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。经查，公诉机关指控被告人王振懿参与殴打被害人马某杰，有证人刘某证言证王振懿殴打了马某杰、证人陈某琢证言证对方人员除刘某没有动手，其他人员都动手了。有证人程某对被告人王振懿就是在案发当晚在绿化带内参与殴打马某杰的人的辨认。有被害人马某杰对被告人王振懿殴打他的陈述及对被告人王振懿的辨认，并辨认出被告人王振懿殴打了被害人，与相关证据能够相印证。

2020年9月27日，区法院作出(2020)鲁1703刑初39号刑事判决，以上诉人王振懿犯有寻衅滋事罪为由，判处其有期徒刑1年6个月。

"扣除10天的上诉期，这距王振懿刑满释放的2020年11月2日还有26天的时间，即使再上诉，刑期也已执行完毕。"杨美霞说。即便如此，王振懿在法定期限内提起了上诉。

被告人一方：三点疑问

对于本案，被告人和杨美霞有如下疑问：

第一、是否存在移花接木的问题?

是否殴打他人，为被告人罪与非罪的关键问题。

原审法院选择刘某2018年8月4日的《询问笔录》、陈某琢2018年7月25日的《询问笔录》、程某2018年9月5日的《辨认笔录》、马某杰2020年7月29日的《询问笔录》及《辨认笔录》等，形成了这样的证据链——有证人刘某证言证王振懿殴打了马某杰、证人陈某琢证言证对方人员除刘某没有动手，其他人员都动手了。有证人程某对被告人王振懿就是在案发当晚在绿化带内参与殴打马某杰的人的辨认。有被害人马某杰对被告人王振懿殴打他的陈述及对被告人王振懿的辨认，并辨认出被告人王振懿殴打了被害人。

该证据链中的"有证人程某对被告人王振懿就是在案发当晚在绿化带内参与殴打马某杰的人的辨认"，这一证据来源于2018年9月5日程某的《辨认笔录》，而程某及其父亲均称办案人员作该笔录时程父不在现场，因此该笔录能否堪当证据存疑。更重要的是，程某在2020年9月21日出书证称9月5日那天办案人员"只是拿了几张照片问我认识谁、谁在场，没说谁打人了"。

该证据链中"对方人员除刘某没有动手，其他人员都动手了"，这一证据来源于证人陈某琢2018年7月25日的《询问笔录》，而陈在2019年3月10日的《询问笔录》还说，"在马某杰和商某打起来之前王振懿就在那了，我赶紧给他好朋友张志打电话想让张跟王说说，王刚想接电话时他自己的手机响了，他边打电话边往路边走，等这边打完架的时候他和两个女孩从路边过来了，这时候打架的人都散开了……我没有看见王振懿打架。"可见，这两份笔录均未指被告人殴打他人，而2019年的笔录则直说被告人不在群殴现场，回来时"打架的人都散开了"，而原审法院却选取2018年笔录中的"对方人员除刘某没有动手，其他人员都动手了"这句话与其他人的证言搭配组合成证据链，以证被告人殴打他人。

上述的两个行为是否存在移花接木的问题呢?

第二、为何采信重审阶段后补的证据?

2020年7月29日凌晨2点多，西城派出所对马某杰作了《询问笔录》和《辨认笔录》，而此时案件早已进入重审阶段。

那么，这两份证据是否应予排除?原审法院为什么采信该证据?

第三、是否存在选择性取证的问题?

首先，证被告人殴打他人的证据与李某萱、张某文称被告人不在群殴现场的证言相矛盾相冲突。

张某文在2019 年5月17日的《询问笔录》里称，"2018年6月13日的一个傍晚，我和王振懿、彭某、孙某等在一个饭店吃烧烤。商某给王振懿打电话让去汽车站接他。然后王就跟我和彭某骑了两辆电车去东关汽车站接他。等了一大会儿，商某没有到。一会儿王接了一个电话……说商某在屹航酒店下车出事了，我们三人就骑着电车往西关赶。我和彭某骑一辆车，他骑一辆。走到欧亚半岛他骑到我们前面很远了，我就没看见他……到屹航大酒店对过维也纳酒店的空地上，我看见商某和马某杰每人一脸血，我有点害怕，我就去路边站着了，之后，我听到人群中有几人在吵架，很乱，接着一堆人就打起来了，我没有看见具体谁动的手，一会有人喊有人报警啦，人群就散开了……这个时候我就看见王振懿从维也纳酒店东边过来了，带了两三个女孩走过来了。"

李某萱在2019年2月28日的《询问笔录》里称，"王振懿给我打电话说，'孔某茜在屹航大酒店门口，你赶紧把孔拉走吧……我也没有多问，就和朋友张迪骑着电车往屹航去……王振懿给我打电话说，'我在屹航这里呢，你怎么还没来到'，我说'你到哲臣龙虾附近来接我吧'……碰面后我们一起走到了屹航大酒店的马路对面的空地上……我看见商的脸上有血，我就问孔某茜怎么回事，孔说'前男友和现男友发生矛盾了'，说话的时候，警察就开着警车过来了，我就和孔分开了。到场时架已经打完。"

张某文、李某萱的上述说法与王振懿在2019年5月3日被刑拘时所作的供述基本吻合。

其次，证人、被害人于不同时段所出的证言之间有尖锐的矛盾与冲突。

如程某2018年9月5日的《辨认笔录》称，"辨认人程某将全部照片认真仔细看过，然后指出，8号(王振懿)就是参与殴打马某杰的人。"而程某2019年4月21日的《询问笔录》称，"2018年6月晚上8点左右，我骑着电车带着陈某琢往屹航酒店门口去。到了我看见马某杰和商某他们脸上都有血……我和马某杰、商某说话的时候，开来三辆出租车，王振懿从最后一辆出租车上下来后，知道马某杰、商某因为孔某茜打起来，就对我们说'因为一个女孩不值得'，陈某琢让王接个电话，王没接，过几分钟王接一个电话就从我身边走过去了……马某杰和商某几个人走到屹航酒店对过小树林里面动手打架……过了十分钟左右，王振懿和李某萱在我们旁边站着，我没看见王振懿动手。"

又如，证人刘某在2018年8月4日的《询问笔录》里称，"看到王振懿、彭某、孙某对马某杰拳打脚踢。"在2019年4月12日的《询问笔录》里又称，"我去的时候没有看到有人动手打架。"

再如马某杰在2020年7月29日凌晨的《询问笔录》里称，"我知道的有孙某、彭某、王振懿、商某，他们都在现场围着我拳打脚踢了。"而在2018年6月14日的《询问笔录》里又称，"没有灯光抱着头看不清具体是谁动的手。"在2018年7月25日的《询问笔录》里还称，"我用双手抱着头。大约过了十秒左右，对方停止打我了……对方我除了商某、刘某、彭某认识，其他人我不认识。后来陈某琢等对我说'孙某、彭某打我了'。"

在证据如此矛盾、冲突的情况下，原审法院只选取了证被告人殴打他人的证据，并以此为据，判处被告人有期徒刑。而《刑事诉讼法》第二百条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

对此，被告人认为重审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，于2020年9月30日提起上诉，并被菏泽中院受理。

"尽管目前尚未通知开庭的时间，但我们相信菏泽中院会依法作出公正判决的。"杨美霞表示。

让我们拭目以待王振懿寻衅滋事案最终的结果吧。