互聯網競爭政策邊界在哪？
文／劉暢
編輯／朱弢
“在市場經濟條件下，只要技術還發展，只要市場還存在競爭，不能永遠都是一家大企業佔市場支配地位。總之，市場經濟的基本原則不能丟，反壟斷法的基本制度對數字經濟也要適用。”在6月20日舉行 “互聯網競爭政策的思考”研討會上，國務院反壟斷委員會專家諮詢組前成員、中國社科院法學所研究員王曉曄表示。本次研討會由北京大學電子商務法研究中心主辦，北大E法論壇協辦。
隨着信息技術飛速發展與普及、網絡經濟與傳統經濟深度融合，平臺經濟迅速崛起。但同時，也出現了諸如強制“二選一”“大數據殺熟”等行爲，尤其是超級平臺之間相互封鎖、屏蔽鏈接的“封禁”行爲，更是與互聯互通、互利共贏的平臺經濟發展目標相悖。
面對新經濟新技術帶來的挑戰，如何界定互聯網競爭行爲正當性邊界、從法律角度對平臺間“封禁”行爲進行審視和定性，成爲各方關注的焦點。
互聯網競爭行爲應“具體問題具體分析”
第一單元議題爲“互聯網競爭行爲正當性邊界：基於若干新型競爭樣態的思考”。
清華大學法學院知識產權法研究中心主任崔國斌以2018年餐飲管理系統開發商“二維火”訴美團案爲出發點，重點探討了“介入式”競爭行爲的正當性邊界。在這起案件中，二維火指控美團通過第三方獲取其平臺上的商戶數據。崔國斌從三方面談了自己的觀點。
第一，如有具體合同約定，除非一方行爲本身存在過錯，構成法律上的侵權時，纔可限制相關行爲，否則應按正常市場競爭看待，“你出10元，他出20元，最後他違你的約接受20元——你如果覺得10塊違約金不夠，完全可以把價格提得更高，通過市場行爲就能解決問題，根本不需要通過侵權或者不正當競爭的方式來干預”；
第二，如無相關合同約定，一方自行採取技術措施進行競爭，能不能允許競爭對手破壞這種技術措施，就要看這個技術措施是否有外部性，是否損害了第三者或公共利益；
第三，關於部分App的導流行爲是否涉及不正當競爭，崔國斌認爲不能主張經營者對用戶界面具有絕對控制權，“不能把用戶在使用的界面視爲App的經營者自己控制的物理界面”。他強調，用戶在使用各種App時，界面隨時可能出各種窗口彈出或界面顯示，“不能因爲用戶打開了你的，其他的就不能出現”。具體區分標準，應看用戶對於服務的來源是否構成誤認或混淆。只要應用沒有從技術上阻止其他應用的工作，就不應阻止。
華東政法大學知識產權學院院長黃武雙以“‘誘導違約’在競爭法層面上的定性”爲主題談了自己的認識。他梳理了近期部分遊戲公司針對遊戲賬號及遊戲裝備的交易平臺發起的一系列不正當競爭訴訟，指出遊戲賬號及遊戲裝備的平臺交易不存在所謂的“誘導違約”，更不構成不正當競爭行爲。
“應當認識到，遊戲賬號和虛擬物品之所以會存在價值，是由於用戶在其中花費了大量的時間、精力和可觀的金錢，基於勞動和對價理論，遊戲用戶應該對遊戲賬號和虛擬物品享有權益，遊戲公司的這種約定不但排除了遊戲用戶的主要權利，違反了相關法律規定對格式條款的規定，應當被認定爲無效。”黃武雙認爲，用戶違反約定中無效的條款不應當承擔責任，即談不上是否存在誘導違約的問題。
黃武雙認爲，市場競爭的本質是交易機會的爭奪，只要有市場競爭就有可能造成一方的損失，不能以損害結果的發生倒推是否存在不正當競爭行爲，與正當性相關聯的商業道德應當是特定行業普遍認同，符合消費者和社會公衆利益的倫理，而不應該是相關行業中既得利益者建立的秩序。
此外，還應當考量和判斷消費者和社會公共利益，商業道德的判斷應當通過利益平衡來確定，結合個案事實選擇對社會整體利益最優的方案。事實上，遊戲賬號和虛擬物品交易平臺會顯著提升消費者福利，從長遠來看，也有利於遊戲公司的利益。
黃武雙總結，遊戲運營商和遊戲賬號、虛擬物品的交易平臺，已共存了20年。面對百億級用戶的成熟市場，應考慮其中從業人員及其他行業之間已建立的穩定聯繫，故對其定性和評價更應慎重。
中國人民大學未來法治研究院副院長丁曉東就流量劫持、數據權屬與行爲的不正當性競爭屬性的認定問題發表了看法。他將數據抓取類案件按照數據權屬分爲個人所有、平臺所有、個人和平臺共有及公共數據四類。他強調，在處理這類問題時應儘量避免用競爭秩序，商業道德及經營者合法權益進行判斷，而更多要以消費者保護法判斷。即使是在某種條件下具備規範性和正當性的行業慣例，也可能剛好是占主導地位的壟斷性企業帶來的，恰恰需要創造性的破壞或顛覆。
從經營者合法權益角度看，反不正當競爭法與傳統侵權法存在區別，不造成民法定義上的損害結果，“街一邊開了一個店，另一邊新開了一家，那肯定會把流量吸引走。但這並不能說是不正當競爭，恰恰是正當競爭，也是我們所鼓勵的競爭”。若商家存在刻意誤導或欺騙消費者的行爲，可以通過反不正當競爭法保護消費者，但也要從消費者長期利益而非短期認知上去考慮問題。
中國政法大學互聯網與法律規制研究中心主任趙鵬認爲，反不正當競爭法對企業數據財產性利益的保護已經足夠，無需發展到一般性數據專屬權的排它性權利。目前看，應採取更嚴格的措施，強化對封禁行爲的規制。他分析，大型平臺從經濟學角度有自然產生壟斷的趨勢，而超級平臺的產生在於法律的建構，目的是促進信息自由流通，這也是法律當初將平臺定位爲互聯網信息服務者的原因。且基於這樣的信息服務豁免了很多責任。
趙鵬強調，到今天，平臺一方面享受到促進信息流通的便利，另一方面也形成了超級平臺的數據保護。這種情況下，若過度強化這種財產性權益的保護，甚至發展出所謂的企業數據專屬的財產權，可能與當初推進平臺所設立的法律架構是不兼容的，“正因爲（法律）曾經支撐平臺獲得這麼多豁免，所以當下對超級平臺市場勢力的警惕也是有道理的”。
對平臺“封禁”行爲要有明確定義
第二單元議題爲“平臺‘封禁’的民法、反不正當競爭法、反壟斷法層面上的思考”。
王曉曄指出，數據是各種因素的聚合。這裏包含個人的信息，還包含企業爲了收集整合分析、運用數據付出的時間和勞動。她認爲，平臺開放是一個大趨勢，但是怎麼開放肯定存在規則和標準，國家應統籌考慮社會公共、企業和創新者利益。總之，市場經濟的基本原則不能丟，反壟斷法基本制度對數字經濟仍應適用。
“封禁究竟發生在什麼樣的平臺，又是誰、以什麼手段進行封禁？這種封禁是否附加了條件？封禁的後果是什麼？有無規制義務？”北京大學市場與網絡經濟研究中心研究員陳永偉拋出幾個問題。他強調，封禁這一問題目前無法迴避，應進行拆分後，從多個維度進行考察。
第一個維度，封禁首先發生在一個什麼樣的平臺。陳永偉強調，平臺之間雖有共性，但各平臺的特性也實際存在。封禁在不同平臺上產生的影響也可能不一樣，應進行具體分析。
第二個維度，到底是誰在封禁。陳永偉指出，這就要考慮到封禁方是否具備市場支配地位，“如果具有市場支配地位，那可以適用反壟斷法，否則應以反不正當競爭法進行處理。”
第三個維度是“對誰進行封禁”。封禁的對象有很多，對經營者的封禁和對個人的封禁的內涵無疑是不一樣的。
第四個維度，採用什麼樣的封禁手段。通過將封禁手段考察清楚，可以將其分別對應到反壟斷法或反不正當競爭法等不同領域中。
第五個維度，封禁產生的後果。要考慮封禁行爲本質上是提高了還是損害了效率，到底是促進了還是損害了創新。
中國社會科學院大學互聯網法制研究中心執行主任劉曉春表示，關於“封禁”問題，應將所有概念和行爲進行拆分，把它放到原有的、需要創新的法律框架中討論。
劉曉春認爲，平臺對其內部行爲、經營主體實施封禁行爲時，應考察是否存在一套相應平臺的規則，以及該規則本身是否具有正當性和合理性，“如果平臺給出這樣一套規則，但最後它並沒按照這套規則做，那就可以按照誠實信用的原則進行規制”。
“隨着實踐深入，我們會發現在產業競爭過程中，流量也是一個競爭要素。企業特別是小企業、初創企業要在互聯網場景下發展，獲取流量成爲一個非常重要的基礎要素。而現在封閉的情況恰恰有可能導致流量成本高速增長。”劉曉春表示，必須搞清楚到底想鼓勵什麼樣的創新，究竟是鼓勵對數據收集和數據控制進行更多的投資，還是把數據開放，把更多創新和投資引到其他的方面。
中國人民大學法學院副教授熊丙萬指出，對於數據問題，法律上規制的方案是多元的。
他強調，數據問題重要的一點不是去討論要不要開放，而是如何設定一個合理的開放條件，“這是一個很難的問題，至少目前爲止沒有一個機構有這個勇氣判斷，在什麼樣的條件下應當開放”。此外，開放之後的公平定價也是難點，如果定不好，可能會影響保護必要的投入和激勵。
數據要素市場化中有幾個難點：一是觀念，即怎麼解決數據要素流動保護的問題。熊丙萬以“錢鍾書書信”舉例：“錢先生的書信通過合法的方式流轉到他家屬之外的一個人手裏，他拍賣這個書信，馬上被錢鍾書先生的家屬叫停了，因爲家書裏有他的隱私。具體來分析，這封信至少承載了三重利益，第一重是可能記載了錢鍾書及其家人的隱私，第二重是其具有著作權，作品的表達，還有第三重就是財產性的權益，也就是說，它是持有書信者的個人財產。”熊丙萬表示，當數據要素流動時，往往三個維度是混在一起的，這會加劇討論難度，而解決這個問題在觀念上需要把這幾層剝離開。
由此引申出的問題是，應以什麼爲標準確權，即如何看待數據交易市場的問題。熊丙萬指出，現在數據交易市場龐大，把場外交易趕到場內交易，難點是怎麼總結數據場外交易典型的交易場景，再根據典型的交易場景總結相應的權利模塊，如土地使用權、宅基地使用權、地益權這些權利模塊等。
熊丙萬總結，未來市場圍繞各大數據交易所及全國統一可信的數據交易平臺展開後，如果數據本身的財產權屬得到進一步重視，數據要素市場能夠得到相對完備的監督，相信未來對數據本身財產性權益的認識會得到更好的觀察和討論。
北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍在總結中指出，由於信息技術發展，每個人都在社交平臺上創建了自己的社交關係鏈。爲了建構這個關係鏈，社交平臺需要花很大的精力才能夠建構起來。但也因此給社交平臺帶來巨大的流量紅利。在這種情況下，個人對這種社交關係鏈究竟具有什麼樣的權益，需進一步考察。
對中小商家而言，其利用自己的關係鏈或者社交圈從事一定商業活動，在社會政策上有其正當性。對於平臺封禁問題，出於保護中小商家，改善營商環境這樣的考慮，應在具像化的命題下進行探討，而不能大而化之地下籠統的結論。一個人的社會屬性在互聯網時代，往往被投射到其在社交媒體平臺上所建構的社交關係鏈條上，而掌握個體的社交關係鏈的社交媒體平臺，對該關係鏈的控制程度究竟應該是多大，有沒有合理的邊界，需要進一步研究。
薛軍強調，不考慮大平臺之間的流量爭奪問題，只考慮這種行爲對於消費者和中小商戶會產生什麼樣的影響，也是分析問題的一個角度。這樣一來，討論的範圍會更加聚焦，結論也具有可操作性。“打個比方，我想看某短視頻分享平臺上的視頻，希望朋友能通過社交媒體平臺直接轉給我看，但現在實現不了。怎麼辦？對我來講其實很簡單，我們都下載同一個App就行了。這個遷移成本包括額外增加的成本不那麼高。但對商家而言，這就不是花費一分鐘下載App那麼簡單的問題——他要被迫在不同的平臺上開店，要‘打怪升級’，慢慢積累，要進行復雜的客戶管理（包括客服，退換貨，頁面設計，訂單管理等等），這些都不是那麼容易的事情。因此我們需要具體分析，封禁後果是什麼，影響的權益的屬性是什麼，是否涉及社會性的利益。”薛軍指出。
薛軍總結，當平臺的活動涉及到特殊的權益，特別是與就業保障，大量的中小商家這些與社會穩定的因素密切聯繫的時候，考慮的角度就會出現變化。我們不能籠統地討論“網絡用戶”如何如何。事實上，現在網絡用戶的組成較爲複雜，包括作爲文化消費者的用戶，比如視頻用戶，也有網店經營者作爲網絡用戶。在這種情況下，網絡的開放互通互聯，對不同羣體的意義並不一樣。從利益分析講，對此類問題要具體問題具體分析，這樣才更加貼近社會現實。
