監管出手，「反殺」大數據殺熟
用戶在享受電商、外賣、在線旅遊、網約車等互聯網平臺的便利同時，也越來越感受到來自平臺的“算計”，當“大數據殺熟最高可罰5000萬”登上微博熱搜，足見民心所向。但是迄今爲止，沒有一起“大數據殺熟”案例得到法律層面的判定。難道我們經歷的大數據殺熟，都是錯覺？
文/秦海清 編輯/劉楊
來源：豹變（ID：baobiannews）
自古以來，做買賣都暗含兩條路徑，“欺生”或“殺熟”。
進入到互聯網時代，獲客成本一步步高企，商家們都要先拿補貼搶奪新用戶，培養用戶習慣，“欺生”的情況倒不多見。
但是通過大數據摸清客戶底線，利用信息優勢“殺熟”的現象越來越多。
用戶恨“大數據殺熟”深矣。今年以來，互聯網監管大幕拉開，對“大數據殺熟”也逐漸收緊。
6月29日，《深圳經濟特區數據條例》獲市七屆人大常委會第二次會議通過，其中明確大數據“殺熟”將被重罰。
條例規定：市場主體不得以非法手段獲取其他市場主體的數據；市場主體不得通過數據分析，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違法者情節嚴重的，處上一年度營業額5％以下罰款，最高不超過5000萬元。
這一條例擬自2022年1月1日起實施。
無獨有偶，日前廣東省市場監督管理局在答覆廣東省人大代表相關建議時，明確了下一步工作，將加大對以打擊競爭對手、獨佔市場爲目的顯性排除和限制競爭行爲的執法力度，重點加強對大型互聯網平臺“二選一”“大數據殺熟”“封禁”等行爲的執法規制，規範行業競爭秩序。
7月2日，國家市場監督管理總局起草了《價格違法行爲行政處罰規定（修訂徵求意見稿）》，有關電商平臺“大數據殺熟”的相關處罰規定也出現在了《意見稿》中。在處罰方面，大數據殺熟最多可能被處以“上一年度銷售總額1‰以上5‰以下”的罰款。
這些消息在資本市場進一步醞釀，7月2日港股收盤，港股恒生科技指數大跌超3%，阿里巴巴跌3.64%，美團跌5.12%，京東集團跌1.51%，騰訊控股跌1.63%。
加強執法力度，鉅額罰款，能不能對平臺起到震懾的作用，剎一剎“大數據殺熟”之風？
殺熟與大數據殺熟
用戶痛恨的不是“大數據”，而是“殺熟”。
自商業活動誕生之日，特別是跨區域的貿易活動愈發頻繁，“殺熟”便廣泛存在，加之中國曆來是“熟人社會”，人們從事交易活動時，往往下意識地首選在熟人之間展開，因爲熟人之間的信任基礎，能在一定程度上降低交易成本。
而“殺熟”作爲一個詞組，最早見於20世紀90年代，當時的中國正處於“全民經商”的火熱氣氛中。有的商販沒什麼經商頭腦，壞心思倒是有一肚子，他們利用熟人之間的信任進行欺詐交易，這便是最樸素的“殺熟”。
最經典的“殺熟”當屬傳銷，包括後來的保險推銷、朋友圈微商，也是殺熟的高發領域，而大數據殺熟與普通的殺熟有着根本的不同，“大數據殺熟”的“熟”，是交易平臺對用戶單方面的“熟”。
根據已知的媒體報道，大數據殺熟的“始作俑者”是美國電商巨頭亞馬遜。
2000年，美國電商巨頭亞馬遜以68種碟片進行動態定價測試。亞馬遜通過分析用戶多項個人數據，對不同用戶採取不同定價。如果你是新用戶，價格則較低，但如果你被分析認爲是有較強購買慾望的老用戶，你看到的價格則相對較高。
結果亞馬遜遭到老用戶們投訴，只好終止測試並致以歉意。不得不說，亞馬遜帶了一個壞頭，後來的效仿者層出不窮。
在中國，大數據殺熟引發社會關注的時間實際上比較晚。2017年底，微博用戶@廖師傅廖師傅發帖稱，自己被某在線旅遊平臺和某網約車平臺大數據殺熟。@廖師傅廖師傅是中國目前可以查到的曝光大數據殺熟的第一人，但在當時並沒有引起媒體的廣泛關注。
直到3個月後，也就是2018年2月28日，《科技日報》以@廖師傅廖師傅的遭遇，刊發報道《大數據殺熟：300元的酒店房價，老客戶卻要380元！》，事態進一步發酵。
此後，被曝光涉嫌大數據殺熟的公司越來越多，業界、法律界、用戶層面關於大數據殺熟的討論漸成鼎沸之勢。
“大數據殺熟”不僅當選爲2018年度社會生活類十大流行語，同時在2018年十大消費侵權事件中佔據一席。這一年，被稱爲中國的大數據殺熟討論元年。
而根據北京市消協在2019年3月進行的一次有關大數據殺熟的調查，接近6成的受訪者表示自己有過被“殺熟”的經歷，超過8成的人認爲大數據殺熟的現象很普遍。
你感受過大數據殺熟的威力嗎？
在描述經營者的大數據殺熟行爲時，人們普遍會使用兩個關鍵詞——用戶畫像和差別對待。
在經濟學領域，這種基於用戶畫像的差別對待被稱爲“一級價格歧視”，又叫“完全價格歧視”，屬於最高級的類別。
傳統的線下交易市場中，經營者很難了解每個消費者的購買行爲，所以一級價格歧視很難實現，但在大數據時代，用戶對自己的瞭解，可能遠遠不如算法。
美國布蘭戴斯大學經濟學系助理教授本傑明·希勒（Benjamin Shiller），曾經對在線視頻平臺奈飛展開過一項研究，他發現，如果奈飛採用傳統人口統計資料的個性化定價方法，能夠增加0.3%的利潤，但如果奈飛根據用戶在平臺上的瀏覽歷史，通過機器學習技術來估算用戶願意支付的最高價格，利潤可以增加14.55%。
也就是說，有了用戶提供的數據，加上機器貢獻的算法，平臺就能針對不同用戶進行差異化定價，從而獲得更多的商業收入。
在黑貓投訴平臺，關於大數據殺熟的投訴有1252條，主流的電商、在線旅遊、外賣和網約車平臺無一例外都有“案底”。
社交媒體上關於大數據殺熟的吐槽更是此起彼伏、不絕於耳。自大數據殺熟進入公衆視野以來，有過幾次輿論反響比較強烈的事件：
2019年3月，網友“陳利人”爆料稱，自己在攜程旅行網購買機票，原本總價17548元，因爲漏選報銷憑證返回重新操作，但再次支付時發現無票，其他航班則高出1500元。
2020年12月，網友“漂移神夫”發文稱美團會員是“割韭菜”，同一家外賣，同一個配送位置，同一個下單時間節點，在開通會員後配送費竟然比非會員更高。
2021年3月，復旦大學一名教授通過在多個城市、多個網約車平臺實地調研，發佈《2020打車軟件出行狀態調研報告》，報告指出蘋果手機用戶更容易被更貴的車型接單，非蘋果手機用戶，則手機價位越高越容易被更貴的車型接單。此外，蘋果手機用戶的優惠力度明顯低於非蘋果手機用戶。
上述三起案例，反映了不同的大數據殺熟目標用戶，分別是老用戶、活躍用戶、會員用戶和使用更貴操作設備的用戶。
除此之外，還有一種比較隱蔽的大數據殺熟方式，那就是根據用戶的定位“下殺手”，比如你附近的商場較少，或者你住在房價較高的區域，平臺給到你的價格可能較高。
所以，平臺們想方設法獲取消費者的信息，給消費者做畫像，然後利用信息優勢，個性化殺熟。
不過，迄今爲止，沒有一家平臺承認存在所謂的大數據殺熟。
比如，針對網友“漂移神夫”的說法，美團給出的回應是，預估配送費差異與會員身份無關，是定位緩存偏差導致。用戶實際下單的配送費，會按照真實配送地址準確計算，不受影響。
分析經營者們對大數據殺熟的回應，有一個關鍵點經常被提及，那就是“價格是根據情況不同而實時地、動態地波動”，這也是大數據殺熟很難被判定的原因之一。
爲什麼維權那麼難？
《豹變》搜索裁判文書網，僅有兩起關於大數據殺熟的案件。
2018年7月，劉某通過美團購買了一份套餐，配送費爲4.1元。13分鐘後，另一位用戶向同一商家訂購了同樣的套餐，且收貨地址也一樣，但該用戶的配送費爲3.1元。劉某認爲美團對其多收取的1元配送費是“大數據殺熟”的區別定價，侵犯了其知情權、公平交易權。
2018年8月，鄭某先是在攜程購買一張機票，支付2376元，因故需要改簽其他航班，鄭某發現該航班價格爲1864元，當鄭某退票後再次查詢，發現1864元變爲2387元。鄭某認爲攜程擅自更改操縱機票價格，通過大數據對原告的機票需求進行分析而定價。
劉某與鄭某的主張都沒有得到法院的支持，法院認爲價格不一致，是因爲時間不同，而經營者依據時間不同採取不同的定價，不構成大數據殺熟。
北京中聞律師事務所律師閆創表示，大數據殺熟不但違規，而且違法，我國《民法典》規定用戶個人信息受法律保護，人格權篇特別規定：“處理個人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理。”
針對平臺方，《反壟斷法》也明確規定，“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，屬於禁止的濫用市場支配地位的行爲。
其他的法律如《消費者權益保護法》《電子商務法》《侵權責任法》，也從不同的方面，明確了大數據“殺熟”對消費者權利的侵犯，包括個人信息權、知情權、自主選擇權和公平交易權等。
閆創認爲，上述兩起敗訴案例，說明消費者舉證比較困難。
“消費者遭遇大數據殺熟，如果選擇適用《消費者權益保護法》，存在消費者舉證目的難以實現的困境；如果要求適用《電子商務法》進行處罰，發現處罰事項難以明確；如果消費者通過主張平臺侵權，適用《侵權責任法》，那麼關於平臺的過錯責任難以舉證，法院難以認定平臺主觀上有過錯；如果適用《反壟斷法》，則又存在壟斷主體難以界定的問題。”
難道大數據殺熟就無法被制裁了嗎？
閆創表示，對於大數據“殺熟”行爲的規則，首先要制定明確而具體的法律，期待《個人信息保護法》早日通過並實施。
另外，在相應侵犯消費者權益的事件上，舉證規則上實行對消費者適度傾斜，即實施舉證責任倒置，這樣纔能有效保護消費者的合法權益不受侵害。
2021年4月，爲探索解決“大數據殺熟”問題，規範線上市場數據監管，廣州市市場監管局聯合市商務局召開平臺“大數據殺熟”專項調研和規範公平競爭市場秩序行政指導會。
在指導會上，包括唯品會、京東、美團、餓了麼、每日優鮮、盒馬鮮生、攜程、去哪兒網、如祺出行、滴滴出行，共10家互聯網平臺代表簽署《平臺企業維護公平競爭市場秩序承諾書》，承諾不利用大數據“殺熟”。
而《深圳經濟特區數據條例》的通過，也有助於探索地方性法規在遏制大數據“殺熟”方面的作用。
商業歷史中各種案例告訴我們，“殺熟”的模式不可持久，只有真正贏得消費者的信任才能保證生意永續。
