執法機構查處新《反壟斷法》出臺之前完成的經營者集中案件時，適用舊法還是新法，還是引入過渡安排？

文 | 《財經》E法 樊瑞

編輯 | 朱弢

國家反壟斷局掛牌後的第三天，11月20日，市場監管總局公佈了43起未依法申報經營者集中案，涉案者絕大多數爲互聯網平臺企業。其中，過半處罰案件涉及騰訊和阿里（含螞蟻系），均有13例，此外包括百度、京東、滴滴、字節跳動、美團等頭部互聯網公司。

對於這些涉案者的處罰一致，均認定其未經申報實施實施經營者集中，但不具有排除、限制競爭效果，故處以50萬元頂格罰款。

自去年中央要求強化平臺經濟監管後，這是市場監管總局第五次公佈違法實施經營者集中案件，且數量爲歷次之最。

受訪專家表示，新成立的國家反壟斷局將持續加強平臺經濟等重點領域執法，同時加快清理存量的經營者集中違法案件。此外有專家指出，執法機構查處新《反壟斷法》出臺之前完成的經營者集中案件時，適用舊法還是新法，還是引入過渡安排？新舊法律的銜接問題值得關注。

01

持續加強平臺反壟斷

本次公佈的案件均爲過去應當申報而未申報的併購交易，案件數量多、涉及企業廣、交易時間跨度較長。

從交易時間來說，最早的是百度和南京網典收購南京信風股權的案件，發生在2012年12月29日，前兩者簽署收購協議，欲收購南京信風41%的股權。

最晚的一件是百度和吉利設立合營企業，雙方簽署合同的時間是2021年1月10日。

市場監管總局的官網上，按違法行爲實施時間對43起案件進行排序。

浙江理工大學法政學院教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健看來，此次集中公佈案件，顯示了國家反壟斷局將加快清理存量的違法經營者集中案件。

2020年12月，中央明確提出要強化反壟斷和防止資本無序擴張。此後，市場監管總局已對87起未依法申報的經營者集中案件作出處罰，其中既涉及阿里、騰訊、百度等互聯網平臺企業，也包括寶能汽車、一汽集團等傳統行業企業。

四川大學法學院副教授袁嘉告訴《財經》E法，此次是國家反壟斷局掛牌後首次對違法實施經營者集中進行處罰。一方面能體現中國反壟斷執法機構積極貫徹執行中央要求。另一方面也突顯新成立的國家反壟斷局的決心。

加強對未依法申報的經營者集中案審查，開始於去年年底。第一次集中公佈的處罰結果是在2020年12月14日，當時市場監管總局公佈了阿里收購銀泰商業、閱文收購新麗傳媒、豐巢收購中郵智遞三起案件的處罰結果。此前有學者在接受採訪《財經》E法採訪時表示，市場監管總局意在通過處罰，倒逼企業依法進行經營者集中申報。

《反壟斷法》第二十條規定，經營者集中包括三種情形：（一）經營者合併；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

梳理市場監管總局公佈的經營者集中違法案件，其中絕大多數系未提前申報就實施經營者集中的程序性違法，同時在競爭損害的分析上，被認爲不具有排除、限制競爭效果。只有兩起平臺領域的案例被認定具有排除、限制競爭效果。

2021年7月10日，市場監督管理總局發佈公告，依法禁止虎牙和鬥魚合併，這成爲平臺經濟領域禁止經營者集中第一案。

半個月後，市場監管總局認定，發生在2016年的騰訊收購中國音樂集團案，不但未依法申報，而且具有或者可能具有排除、限制競爭的效果。要求騰訊放棄音樂獨家版權，這是《反壟斷法》實施以來，對實施經營者集中採取必要措施恢復市場競爭狀態的第一案。

02

更多企業將申報和補報？

根據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，判斷是否達到申報標準，要從參與集中的所有經營者的合計營業額和單個經營者的營業額兩個維度來衡量。

具體來說，參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內營業額合計超過100億元人民幣，或者在中國境內營業額合計超過20億元人民幣；同時，其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

既然有明確規定，爲何還會有大量企業因申報而被處罰？多名業內人士指出，中國不少平臺企業採用VIE架構，此前這一類經營者的併購行爲是否要申報，一直未加明確。

北京市京師律師事務所反壟斷法律事務部主任杜廣普指出，2020年4月，市場監管總局立案並公示了涉及VIE架構的明察哲剛與環勝信息新設合營企業的交易，隨後於7月無條件批准該交易。這其實已表明，VIE架構本身不再構成申報受理和批准的障礙。

2020年12月14日，市場監管總局首次公佈了阿里巴巴收購銀泰商業等三起涉及VIE架構的違法實施經營者集中案件。此舉進一步表明，涉及VIE架構的併購如達到標準而未履行申報義務，屬於違法行爲。

信號雖已明顯，但有企業仍未領會，58同城和百度各有一起未申報併購案，發生在阿里巴巴收購銀泰商業等三起處罰案件之後。

按照現行《反壟斷法》，未依法申報而實施經營集中，最高會被處罰50萬元。

而已公開徵求意的《反壟斷法（修正草案）》，則大幅提升了相應的處罰力度，將此前50萬元的罰款上限，按照是否達到排除、限制競爭效果，分別提高爲上一年度銷售額的10%和500萬元。

處罰升級威力之下，王健透露，“實際上，現在已經迎來了大量經營者集中的補報。”

值得一提的是，在最新一批公佈的案件中，蘇寧易購收購八天貿易10%股權的交易都被認定爲是蘇寧易購取得共同控制權，從而將蘇寧易購和八天貿易的股東亞東北辰的營業額相加，作爲判定是否超過申報標準的依據。袁嘉認爲該案件意義重大，對於其它一些少數股權併購案將產生較大影響。

袁嘉指出，按照《反壟斷法》及《經營者集中審查暫行規定》相關規定，收購股權的比例多少僅是考慮控制權變化的一個因素，此外，還需要結合“三會一層”的設置和議事規則、是否存在其它重大商業合作等因素進行綜合判斷。他指出，未來在無法確定交易是否需要申報的情況下，可能會有更多企業選擇主動申報，以避免遭罰。

03

新舊法如何銜接？

在《反壟斷法》修訂之際，一個重要問題是，新舊法律如何銜接？具體而言，執法機構查處新《反壟斷法》出臺之前完成的未依法申報交易時，是適用舊法還是新法，還是引入過渡安排？

北京集佳律師事務所律師李永波指出，當前查處的是涉及互聯網（這類公司VIE架構偏多）、私募基金和投資基金（主要是和互聯網公司一起投資）的應報未報問題，一般都給予50萬元的頂格處罰，他認爲，“隨着反壟斷局執法力量的增加，對於未依法申報的交易會加大力度懲處。”

有不願具名的反壟斷律師對《財經》E法表示，近期已經接到類似諮詢，“企業很關心反壟斷局打算怎麼處理過渡期。”他透露，企業普遍表示希望儘可能“趕上末班車”，對過往交易完成梳理和了結，輕裝前行。

基於“應報未報”其實處於持續違法的狀態，到底是適用新法還是舊法，其實並不明確。

在李永波看來，以下三種情況可能適用現行《反壟斷法》：（1）新法生效前已經補報，反壟斷局也明確立案；（2）新法生效前補報，但未立案（這種情況有一定不可知性）；（3）新法生效前已經退出，如通過賣出股權等方式恢復原狀等。

但王健對新《反壟斷》法實施後後補報的經營者集中行爲持有不同觀點，他認爲，因爲違法行爲一直持續，屆時將適用新法的可能性較大。

也有不願具名的反壟斷專家指出，還可能有另一種方案，即執法機構規定過渡期安排，區分不同情況作出不同的處理。