行業和市場監管有機配合 推動平臺互聯互通走實走穩
作者： 陳兵
[ 對於平臺互聯互通的多面相問題，基於專業和關注視角的差異可能有不同的認識和看法，從不同維度來解讀同一個現象時其看法往往是有差異的。把握好平臺之間互聯互通的本質與走向，一方面需要從行業監管與市場監管兩個方面同時發力；另一方面則需要緊密結合競爭法與其他相關數據專門立法，共同爲互聯互通“保駕護航”，使之行穩致遠。 ]
9月9日，工信部有關業務部門召開“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”。會上，工信部提出有關即時通信軟件的合規標準，要求限期內各平臺必須按標準解除屏蔽。由此，拉開了互聯網領域妨礙互聯互通的行業專項整治活動的大幕。迄今，平臺間互聯互通已取得一定成效。
11月29日，微信官方表示，在有關監管部門指導下，爲進一步落實“以安全爲底線，分階段、分步驟”的互聯互通方案，開始對外部鏈接管理措施進行更新，在點對點聊天場景中將可直接訪問外部鏈接，同時，在羣聊場景下也將開放電商類外部鏈接直接訪問功能。
隨着平臺互聯網互聯互通的不斷推進，由此引發社會各界對相關問題的討論和探索，從外鏈直接打開逐步走向數據API接口公平、合理、非歧視開放，數據互操作、數據可攜帶等涉及平臺互聯互通的深層次、多面相問題。事實上，對於平臺互聯互通的多面相問題，基於專業和關注視角的差異可能有不同的認識和看法，從不同維度來解讀同一個現象時其看法往往是有差異的。把握好平臺之間互聯互通的本質與走向，一方面需要從行業監管與市場監管兩個方面同時發力；另一方面則需要緊密結合競爭法與其他相關數據專門立法，共同爲互聯互通“保駕護航”，使之行穩致遠。
推動平臺互聯互通需行業與市場的合力
當前，工信部所主導的平臺互聯互通是一種以行業監管爲主要推動力的互聯網行業市場競爭治理活動，其目標與效果兼具行業安全發展與市場公平競爭雙重要求。雖然，行業監管也具有相關市場競爭治理的功能，但是與市場監管下的相關市場競爭治理相比，在方式和手段等方面仍有不同和側重。
區分行業監管與市場監管對平臺互聯互通的價值及作用，首先應明確平臺經濟下行業與市場的區別。平臺企業，從目前發展態勢看，頭部平臺企業多已發展爲平臺企業集團的組織形態，其具有顯著的跨界經營的特徵，可能從事多種業務，提供多種商品或（和）服務，進入多個行業，由此對應多個市場，形成“多行多市”的競爭格局。然而，按照現有的“以分業監管爲主，混業監管相配合”的行業監管體制、權力配置及其運行實況來看，已經形成了較爲固定的行業監管格局，由此在面對變化頻繁的平臺企業（集團）的“多行多市”經營現狀時，行業監管與市場監管間的高效合作就顯得十分必要。
當前，針對平臺企業行業監管的主體主要有網信辦、工信部、交通運輸部、央行、銀保監會、稅務等部門，而市場監管對應的則是國家市場監管總局（包括新成立的國家反壟斷局）。我國市場監管部門與行業監管部門在競爭執法權限上存在一定交叉。譬如《反不正當競爭法》第四條規定，縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行爲進行查處；法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定；《中華人民共和國電信條例》第七十一條規定，違反本條例第四十一條的規定，在電信業務經營活動中進行不正當競爭的，由國務院信息產業主管部門或省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓。一方面，採取行業監管有助於各行業主管部門依據其行業的自身特點進行相應的執法活動，有針對性且較爲靈活；另一方面，如果不釐清行業監管與市場監管的界限，將很有可能弱化市場監管的獨立性、穩定性及權威性。
然而，在實踐中嚴格區分行業監管與市場監管的界限是很困難的。具體到平臺互聯互通問題上，雖然平臺互聯互通的初衷主要在於打破當前互聯網平臺間相互封鎖屏蔽的競爭亂象，可視爲一種源於公平自由競爭訴求下的市場規範治理，但是從互聯互通推進中的具體政策和舉措來看，它實際上又涉及行業管制下的產業規範發展問題。這就引發了行業監管與市場監管下競爭規範治理行爲的定位、功能及作用的識別及工具使用問題。
當然，無論是行業監管下的規範發展治理還是市場監管下的規範競爭治理，本質上都是一種競爭法治行爲，體現了法治監管，只不過從行業監管和市場監管的不同維度出發，兩者是有區別和邊界的。考慮到當下平臺企業混業經營的特點，採取行業監管很難及時有效應對平臺企業跨界經營的模式。故此，在看待市場監管與行業監管的邊界時，可以考慮到如果市場可以維持其公平自由競爭的展開，則不需要監管介入，即便在市場失靈時，如果市場監管的介入可以矯正市場主體的行爲，恢復市場公平自由的競爭秩序，那麼行業監管就暫不啓動。行業監管可以考慮在市場監管效果不佳或在一定時間內難以奏效而行業發展具有顯著急迫性的情勢下，再行介入。
工信部在此次互聯網平臺互聯互通治理之中，強調在安全的基礎上開展平臺間互聯互通，其目的是通過互聯互通，減輕中小企業的生存壓力，增加用戶的選擇範圍。這兩個方面是一個有機的整體，具有很強的系統性，即強調數字平臺經濟在規範中發展，發展中規範。爲此，必須清晰地認識到，此次由工信部主導的平臺互聯互通的基石和主線是以行業監管的基本邏輯來構築和展開的，互聯網行業的安全與發展是互聯互通的目標與方向。
與此同時，也需清楚地看到平臺互聯互通有利於推動和保障數字經濟高質量發展，特別是有利於促進中小企業科技創新，分享數字經濟發展成果。這一點與市場監管下的平臺互聯互通具有共通性與一致性。由此，則引發了社會各界廣泛主張的以競爭法治工具推動和強化平臺反壟斷規制的訴求。因爲無論是鏈接封禁還是數據不互聯不互通，這些問題可能都與平臺企業濫用市場力量特別是市場支配力量有關係。
從目前我國反壟斷法上濫用行爲的類型來看，可分爲排他性濫用和剝削性濫用行爲。哪些行爲是排他濫用？哪些行爲是剝削濫用？排他濫用和剝削濫用間有何關係？對這些問題的釐清，還需結合平臺經濟領域市場競爭行爲及其效果的具體特徵和表現，做進一步分析。
當然，需要關注的是，當前無論在美國還是在德國，都試圖或已將平臺企業排他性濫用和剝削性濫用行爲作爲一個整體來分析。具體而言，雖然某些濫用行爲在外觀上可能是對用戶權益的直接剝削，譬如，強制採集非必要的用戶數據、限定交易對象等都可能會對用戶權益產生損害，但是進一步分析發現，這些行爲可能會對其他經營者也產生排他性競爭效果。因爲獲取大量數據甚至導致用戶不可轉向或轉向成本過高等，都會產生排他性的競爭效果。當然，這種排他性競爭效果並非一概而論，同一行爲在不同場景中對競爭對手產生的影響也是多樣的，需要基於個案具體分析。
在我國近期發佈的《反壟斷法》修正草案中，也明確將利用數據和算法等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的行爲納入濫用市場支配地位行爲。雖然，《反壟斷法》的此次修正並未用專章規定平臺壟斷、數據濫用等問題，僅在《修正草案》第十條和第二十二條就數字經濟新業態引發的限制、排除競爭問題做了原則性和具體類型的規定，但是，從現實而言，此次《反壟斷法》修正的幅度和程度是值得肯定的，因爲其作爲市場經濟的基本法尚未達到需要大規模修改的程度。之前國務院反壟斷委員會《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》已經作出了相對細緻的規定，還有部分相關指南正在制定之中，沒有必要在基本法中放入更多的關於平臺和數據壟斷問題的規定。不過，在進一步完善競爭法治工具的同時，還需明確平臺互聯互通到底要解決什麼問題，聯通到什麼程度？這些直接關係到法律工具的選擇適用以及發展完善的預期目標。
值得肯定的是，目前在實踐中已探索形成了一些比較成熟的做法，例如，工信部、交通運輸部、國家市場監管總局等部門的會商機制，以及近期國家反壟斷局掛牌成立，進一步健全完善了我國反壟斷執法體制機制的整體性、系統性及權威性。從這個意義上講，對互聯網平臺互聯互通的推進，不僅有助於推動平臺經濟領域的互聯互通，也有利於破除目前行政治理領域的條塊結構所造成的治理藩籬，促進整個行政治理領域的互聯互通，形成合力監管、整體監管、系統監管。
競爭法“不可承受之重”
對平臺互聯互通的規範治理在我國並非首次，2000年國務院發佈的《中華人民共和國電信條例》，是一項典型的行業監管下的競爭治理規範。引入互聯網平臺經濟領域，互聯互通要求很大程度上會從“初階段的互聯網行業互聯和市場互通兩個維度”，向“高階段的推動有利於用戶在跨行業和跨市場上直接分享鏈接和信息，慢慢地走向全行業、全市場、全場景下的數據互操作”升級，即通過開放平臺數據API接口這樣一種操作，實現各平臺間的數據互聯互通，提高數據的分享和利用效率。在技術層面，平臺互聯互通的實現主要依賴數據可攜帶和數據互操作等機制的落實。
然而，必須承認的是，當下競爭法在處理平臺互聯互通問題上存在一定的侷限性。數據的互聯互通可能帶來諸多風險與問題，競爭法是不足以來回應這類風險和解決相關問題的。
第一，數據權屬的制定與確認，這是推動數據互聯互通的基礎。現行《反壟斷法》《反不正當競爭法》雖然具有治理妨礙互聯互通行爲的某些主要價值和基礎功能，但是無法爲數據這一重要的生產要素賦權和確權。
第二，數據可攜帶是一個雙向交互的數據流通制度和工具。例如有A、B兩個平臺，A是一個大平臺，在數據可攜帶場景下，A平臺的用戶信息可以根據用戶需要遷移到B平臺。與此同時，B平臺的用戶信息也可以遷移到A平臺。如此一來，就會使得類似於A平臺的諸多超大型平臺，進一步增強其市場力量，從而降低中小創新型平臺的競爭力。換言之，數據可攜帶也可能會導致超大型平臺的數據優勢越來越牢固。這一點競爭法不可能作爲對某一經營者的保護而放棄對市場整體公平競爭秩序的維護。也就是說，在正常的市場競爭秩序下，數據可攜帶如果引發大量數據信息流向優勢的超大型平臺企業，競爭法是不具備介入的正當性和必要性的。
第三，數據的流通很可能帶來數據安全上的風險。例如，在數據共享環節中，一旦在數據傳輸上發生惡意攔截、篡改，或是在數據共享上面臨非法訪問、惡意更改等問題，很可能導致數據泄露，消費者的隱私受到威脅，經營者的合法權益受到侵犯，社會秩序的穩定受到影響。這一點也是互聯互通推進中需要着重關注的，很顯然競爭法對數據安全特別是數據公共安全問題是難以有效回應的。
第四，數據的互聯互通涉及多方主體，利益十分複雜。如何權衡不同平臺企業，不同平臺內的經營者，作爲用戶的消費者，以及國家、社會等主體之間的利益，單獨依靠競爭法無法找到有效的方法。譬如，若是一味追求數據由大型平臺流向中小型企業而不考慮其他因素，則可能會增加中小企業搭便車的風險，進一步減少創新的激勵，對於數據優勢企業的競爭優勢造成一種不正當減損。
雖然，競爭法在獨自面對平臺互聯互通問題時，顯得“底氣”不足，工具匱乏，但是近期《個人信息保護法》與《數據安全法》等法律和《互聯網平臺分類分級指南（徵求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》等相關規定的出臺，爲多法規協同推動平臺互聯互通提供了有力支撐。
首先，儘管《個人信息保護法》與《數據安全法》沒有明確數據的權屬，但規定“自然人的個人信息受法律保護”“國家保護個人、組織與數據有關的權益”，明確了有關主體對數據或信息享有的權益不受侵犯。
其次，考慮到工信部在此次治理中以減緩中小企業的生存壓力爲目標之一，相關針對性規則更容易在互聯互通中適當傾斜地保護中小企業的利益，避免數據單向流通。例如，《互聯網平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》中第三條規定，超大型平臺經營者負有開放生態的義務，應當積極推動其提供的服務與其他平臺經營者提供的服務具有互操作性。
再次，確立了數據分類分級制度，將數據分爲一般數據、重要數據與核心數據，對於重要數據與核心數據採取較爲嚴格的保護措施，有助於解決數據互聯互通中可能面臨的安全問題。
最後，《個人信息保護法》第四十五條規定，個人請求將個人信息轉移至其指定的個人信息處理者，符合國家網信部門規定條件的，個人信息處理者應當提供轉移的途徑。這一規定可以說爲互聯互通提供了法律上的依據。相較於競爭法上規制拒絕開放數據的問題需要經過濫用市場支配地位行爲的認定，數據可攜帶制度可能是一種更加便捷可行的實現互聯互通的工具。
總之，對平臺間互聯互通的推進仍需穩步展開，做好系統性和整體性的制度安排。不僅需要市場監管的有序施行，還需要行業監管與市場監管的有機配合，強調以問題爲導向，加強跨領域、跨專業、跨界別的交流對話，在法治框架下分階段、分步驟推進互聯互通走實走穩。
（陳兵系南開大學法學院教授、競爭法研究中心主任。本文系國家社科基金後期資助項目“數字經濟與競爭法治研究”的階段性成果）
