來源：法治日報

□ 胡 洋

近年來，不時有公司財務人員挪用資金，高額打賞主播，造成被害單位巨大經濟損失的案件被媒體報道。如濟南某單位員工李某侵佔公司資金4000餘萬元，大部分用於網絡打賞；北京某公司出納胡某挪用2500餘萬元公款用於“充值、刷禮物”，導致公司經營陷入困境；廣西一名女出納沉迷網絡空間，半年時間不僅花光自己積蓄，還挪用公司上百萬元公款爲一名男主播“打榜”……最終結果是這些非法佔有公司資產的“榜一土豪”鋃鐺入獄，涉事單位正常生產經營活動受到極大影響。

此類案件中，打賞人構成職務侵佔罪承擔刑事責任並無爭議，而涉案法律責任分配的一個重要問題是，侵佔資金打賞主播的涉案款項能否追回併發回被害單位，以減少損失。從以往的判例看，大部分判決書並未明確提及公款追繳問題及處理方式，其中的司法難點和理論“痛點”主要在於以下兩點：

首先，從刑事角度看，刑法規定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。現實生活中的“刷禮物、跑車、火箭”等打賞行爲中，職務侵佔人與網絡主播間往往無共謀或共同犯罪關係，主播及直播平臺對被打賞資金的非法來源並不知情，被打賞人沒有侵犯被害單位財產法益的故意。因此，被打賞者至多構成造成被害單位財產損害的過失參與人，與職務侵佔罪的正犯不具有共同犯意，主播自身不具備單獨的刑事歸責追贓根據。

其次，從民事角度看，涉事主播能否退還天價打賞關鍵在於被打賞者是否屬於善意取得。善意取得又稱爲即時取得，指當下的財產佔有人無處分他人財產權限，將其佔有財產轉讓給第三人時，若受讓人取得該財產標的時出於善意，即獲得該財產所有權並受法律認可，原財產所有人不得要求受讓人返還財產。刑法規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。刑事訴訟法也明確，人民法院經審理，對經查證屬於違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收。而根據《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《規定》），第三人善意取得涉案財物的，執行程序中不予追繳。因此，打賞者作爲職務侵佔罪的犯罪人，其侵吞單位的資產即違法所得本應全部予以追繳並返還被害單位，但由於被打賞者對資金來源不知情，此類案件就在司法判定過程中，產生了民事善意取得阻卻刑事贓款追繳的事實效果。

對此刑民交叉的理論視域，實際有兩種分析思路：就主播接受打賞過程中與打賞者建立的法律關係而言，倘若認爲打賞者屬於基於被打賞者的才藝表演或直播內容銷售活動的服務付費，由於雙方合意履行各自權利義務，打賞者基於真實意思高額打賞，即使一般人看來打賞者“刷的禮物、火箭、跑車”過多過貴，也屬於主播與客戶間“周瑜打黃蓋，一個願打一個願挨”，要求主播退回打賞金存在善意取得制度的規範性障礙。而如果認爲打賞者與主播間是一種單向的財產贈與關係，打賞者是基於沉迷觀看網絡直播時的某種愉悅心情或目的，無償贈與主播天價禮物及高額財產，那麼被打賞者等於沒有支付對價而未建立起雙方交易關係。此時，同樣根據前述《規定》，第三人無償或者以明顯低於市場的價格取得涉案財物的，人民法院應予追繳。如此一來就可以在天價主播打賞事件中解開善意取得制度的“套索”，根據無償贈與的法律關係要求主播及涉事平臺退還打賞款，承擔減少被害單位財產損失的對應法律責任。

2022年以來，針對網絡直播打賞亂象等行業發展不規範問題，中央網信辦、國家稅務總局、國家市場監督管理總局專門聯合開展“清朗”活動，這會對治理網絡直播打賞亂象起到積極作用。而規範直播打賞也需要刑事、民事法律運用綜合協力，即通過在刑民交叉領域着力，探求摸索涉案打賞資金迴轉的有效執行機制及法律適用難點的規範解釋，以此促進網絡直播行業長遠健康有序發展。

（作者單位：浙江工商大學法學院）