作者/陳兵 夏迪暘

近年來，長短視頻訴訟越發激烈，快手侵害愛奇藝對《琅琊榜》《老九門》享有的信息網絡傳播權案；快手侵害優酷對《大明風華》享有的信息網絡傳播權案；抖音侵害愛奇藝對《延禧攻略》享有的信息網絡傳播權案，以及近期西安市中級人民法院裁判的抖音因構成幫助侵權向《雲南蟲谷》版權所有方騰訊承擔侵權責任案，一時間引發社會各界熱議。

大多數討論聚焦於知識產權侵權的認定原則、規則及責任承擔方式的相關規定，在互聯網場景下的適用性問題，其中也涉及判賠額度的計算方法與範圍等，總體來說關注於當前知識產權及不正當競爭規制範疇的B2B糾紛及各自權益的維護和救濟方面，仍然因循傳統的“行爲—權益”邏輯，即以經營者權益爲中心展開競爭關係的分析，通過舉證相關侵權行爲及損害事實來判斷行爲之合法性，這種以私法賦權爲前提的審裁邏輯代表了當前實務界與理論界的大部分觀點，具有現實性與可及性。

同時，作爲學術探討與實踐探索，亦不妨換一個視角從普通消費者的角度出發，構建以“用戶爲中心”的數據和算法技術友好型的網絡視頻內容平臺服務市場上合理規範、健康有序的公平競爭，特別是以“用戶爲中心”疏通網絡長短視頻內容平臺服務提供之間的互競與互補關係，以此來推動整個以互聯網爲基礎，以數據和算法技術創新適用爲支撐的網絡視頻內容服務市場的高質量發展。

關注長短視頻內容平臺在經營中是否存在危害消費者利益的行爲

在實踐中網絡長短視頻之爭的背後，除去權衡長視頻平臺與短視頻平臺的利益外，還需要重點考察各大視頻平臺在算法利用上是否存在侵害消費者利益的問題。長視頻平臺的商業經營模式較爲傳統，一般通過投資、製作影視節目、購買影視節目版權等方式，吸引消費者注意力，獲取流量優勢，實現盈利；而短視頻平臺通過平臺內用戶上傳剪輯、加工等的方式，採取“免費經營”抑或是“低價經營”的策略，吸引消費者的注意力，將原本屬於長視頻平臺的流量數據轉移至短視頻平臺上。無論是長視頻平臺還是短視頻平臺，其經營行爲最終指向的對象均爲普通消費者用戶。因此，在衡量長短視頻之間的利益平衡時，更需要以消費者爲關注焦點，關注長短視頻內容平臺在經營中是否存在危害消費者利益的行爲。

互聯網經濟下平臺經營者間的跨界競爭和流量爭奪成爲常態，表面上的異質化競爭通常會走向同質化的以爭奪用戶注意力爲目標的流量數據競爭。具體來講，受互聯網經濟去中心化和去結構化發展的深刻影響，市場競爭模式和行爲呈現爲“多行多市、跨行跨市”下的融合競爭，主要表現在流量數據的爭奪與變現，最終呈現出異質化競爭走向同質化爭奪的結果。根據對各平臺商業經營模式進行分析，可以發現其經營現狀依然以“商業資本+流量爭奪+短期變現”爲主，經營模式與理念有待提升。

具體到長短視頻訴訟上，無論是長視頻平臺還是短視頻平臺，均將算法技術的開發與運用作爲獲取用戶注意力、提升流量競爭優勢的重要方式和途徑。譬如，平臺利用算法技術對平臺內消費者的相關數據進行建模分析，劃分消費者類型，形成較爲準確的“用戶畫像”，再通過推薦算法爲消費者個性化地推送符合其心理預期的相關視頻內容和形式，使消費者在“信息繭房”中形成心理依賴、路徑依賴，從而實現鎖定效應，提升平臺的用戶黏性，進一步鞏固平臺在競爭中的優勢地位。這一過程悄然且自然地發生，使廣大消費者用戶在不經意間成爲數據和算法技術作用的對象，既是算法的消費者，也被算法所消費。

事實上，在被算法所消費的過程中頻現的算法歧視（常見的如大數據殺熟）、算法霸凌、算法侵權等亂象，已對消費者權益帶來了嚴重損害，亟須得到妥善治理。譬如，平臺所開發和（或）使用的基於用戶大數據分析的個性化算法推薦往往呈現爲界面操縱、飢餓營銷、推送違法內容等不利於特定羣體身心健康的信息、滾動播放等方式，使消費者沉醉於“信息繭房”之中，與現實社會嚴重脫節，嚴重者甚至會產生心理疾病，存在危害社會的風險。

實現以消費者用戶爲中心的算法治理

爲了避免上述問題的發生，實現以消費者用戶爲中心的算法治理，是解決長短視頻之爭的關鍵所在。應當明確市場公平競爭的要義是爲了給消費者用戶提供更加優質的服務，要在保障消費者安全的基礎上，優化消費者體驗，以消費者需求爲導向推動長短視頻業態的均衡發展，牢牢樹立以人民爲中心的平臺經濟發展理念，防止利用科技成癮的方式來侵害消費者利益，推動科技向善。具體到算法推薦技術的開發、使用及消費上，務必做好開發者、使用者的主體責任設置，提升其使用管理責任，不能以簡單的技術中立、避風港原則爲由減免其應盡的盡職義務，強調紅旗原則在信息網絡傳播中的適用力。

譬如，近期熱議的騰訊訴抖音侵犯其對《雲南蟲谷》享有的信息網絡傳播權案中，抖音認爲騰訊主張的“刪除、過濾、攔截”行爲遠遠超過了法律規定的“通知—刪除”義務，不僅在技術上不具有可行性，同樣不符合利益平衡原則，對抖音平臺帶來了巨大的負擔。此處就引出了作爲算法技術開發者和使用者的平臺，在互聯網場景下應當負有何種注意與管理義務的討論。需要說明的是，這並不是我國第一起就算法推薦侵權作出判決的案件：在先前的愛奇藝訴字節跳動侵害《延禧攻略》信息網絡傳播權案中，法院認爲字節跳動具有充分的條件、能力和合理的理由知道其衆多頭條號用戶大量地實施了涉案侵權行爲，屬於法律所規定的應當知道情形。字節跳動在本案中所採取的相關措施，尚未達到“必要”程度，其行爲構成幫助侵權。

在現實中短視頻平臺通常會主張算法的“技術中立”特徵爲其行爲效果做抗辯，主要體現在價值判斷與責任承擔上，即主張算法技術具有客觀中立的屬性，不能僅由於使用了某項算法技術，在客觀上造成了侵害——當然，造成侵害結果的原因並非單一的，就簡單推定或認定其開發者、使用者應該爲該技術的使用承擔責任，事實上，該技術在客觀上具有實質性的非侵害用途。基於此，短視頻平臺主張，鑑於算法技術的中立特徵，由算法所實施的信息推薦行爲具有客觀性，平臺無選擇推薦涉嫌侵權內容的主觀意願，不存在主觀過錯，且盡到了一般注意義務，故無需承擔責任。

雖然，隨着算法技術的發展，算法已經逐漸脫離純粹的數學工具屬性，具備了一定的自主學習能力，但是這並非無限的自主，其決策過程中仍然隱含承載着平臺的價值觀和主觀決策意圖，這種主觀決策意圖偏見可能來自編程者無意識的編入，也可能來自輸入數據自身反映的社會偏見，可見算法的使用及運行過程及結果並非完全脫離了開發者或使用者的主觀意圖，即所謂的中立性也非絕對中立。譬如，在對基於用戶大數據的協同過濾算法的開發和使用目的的價值設定中，是立足於用戶中心主義，還是企業中心主義，其算法運行的結果是有區別的。

換言之，很多情況下算法的開發者、使用者甚至消費者在參與算法的過程中，並非沒有控制、干預算法自主學習及運行的意願及實現能力。若放任“技術中立”成爲平臺運行算法中規避責任的理由，勢必會導致算法技術被誤用甚或濫用。譬如，如果平臺已經發現或者有合理理由可預見到算法推薦技術的使用及實際運行已涉及對相關信息網絡傳播的侵害，且有充分的能力及時做出侵權阻卻，防止侵害結果進一步擴大，卻放任甚或希望其結果發生並從中獲利，則完全沒有理由主張算法技術中立來予以抗辯。

基於此，可以參照《個人信息保護法》第58條的規定，儘快爲特定平臺設定“守門人”職責，防止以主張算法推薦的“技術中立”特徵來辯護其失當、不當甚或違法目的。如放任下去勢必會誘發大量的損害算法向善的侵害現象，也會造成對公平競爭的反向激勵，致使搭便車行爲的大量出現，最終損害廣大消費者的可期待的長期利益的實現。

值得慶幸的是，在有關規範性文件的徵求與施行方面也注意到對算法治理的必要性，強調以用戶爲中心來構建和實施算法治理規則體系。2021年11月14日，國家網信辦發佈的《網絡數據安全管理條例（徵求意見稿）》第49條強調，互聯網平臺運營者利用個性化推送算法向用戶提供信息的，應當對推送信息的真實性、準確性以及來源合法性負責。

2022年3月1日開始施行的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（下稱《規定》）明確了消費者用戶在算法推薦使用場景中的保護力度，針對平臺經濟領域廣泛存在的“大數據殺熟”現象，提出了相應的保護措施。

此外，《規定》還重點保護了某些弱勢羣體，避免其因算法推薦而沉迷於網絡世界，形成“信息繭房”。《規定》第18條明確，算法推薦服務提供者不得向未成年人推送不安全行爲、違反社會公德的行爲以及有損未成年人身心健康的信息，不得誘導未成年人沉迷網絡；第19條明確，算法推薦服務提供者應依法開展涉電信網絡詐騙信息的監測、識別和處置，便利老年人安全使用算法推薦服務。

明確算法開發者和使用者的責任

當前，我國強調建設網絡強國、數字中國，以用戶爲中心的算法治理體系及實施目標是題中應有之義。爲此，在算法開發者、使用者的主體責任設置上，需明確提升其開發、使用及管理責任。具體來講主要包括以下方面：

明確算法開發者在設計過程中是否存在主觀過錯，在技術設計上是否存在引發侵權行爲發生的因素。譬如，算法開發者如果在設計中引導消費者沉迷的視頻內容，損害消費者身心健康，此時開發者則需要成爲責任承擔的主體。

查明算法使用者在使用算法技術的過程中是否存在過錯。該類主體可以支配算法的控制、使用、運行，且屬於算法獲益的直接主體。若是使用者明知算法在設計上存在問題，依然堅持使用，毫無疑問使用者也應成爲責任承擔的主體。責任的分配由開發者與使用者根據過錯程度的比例進行分配。

值得注意的是，在視頻內容平臺服務場景下，算法使用者與消費者的身份可能發生混同。同一主體既有可能作爲消費者，根據算法尋找易於引起流量關注的熱點，也有可能作爲使用者，上傳視頻，根據算法推薦服務獲取流量關注。此時，該類算法消費者也有可能成爲責任承擔的主體。

（陳兵系南開大學法學院副院長、教授、博導，南開大學競爭法研究中心主任、數字經濟交叉科學中心研究員；夏迪暘系南開大學競爭法研究中心研究助理、博士生）