本文转自：检察日报

◎主刑与附加刑适用

新旧法交替时附加刑适用应“附随主走”

张虎

在新旧刑法交替期间，从旧兼从轻原则的准确适用对定罪量刑有着重要意义。但是，司法实践中，个案究竟如何适用从旧兼从轻原则却时常存在争议。较为典型的是，旧法对某一罪名未规定附加刑，新法虽然降低某一幅度内主刑的最高刑却又增设了附加刑。而这一立法上的修改将该罪的刑罚从原先单一主刑转变为同时科处主刑、附加刑，进而导致刑罚轻重比较存在困难，那么主刑与附加刑能否分别适用？本文以一起职务侵占罪案为例阐述此类案件适用原则。

【典型案例】

2013年1月至2020年12月期间，乙作为某民营公司管理人员，利用职务便利，非法占有公司财物，数额较大。2021年5月21日，公安机关刑事立案侦查。同年10月19日，移送检察机关审查起诉。同年11月19日，该案被提起公诉。同年12月7日，法院判决乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。

【争议观点】

2021年3月1日，刑法修正案（十一）正式施行。职务侵占罪刑档被三分化，且创设了“并处罚金”的附加刑。因刑法的修改，司法实践中，出现大量行为发生在新法实施前的未决案。如上述案例中，在职务侵占金额为数额较大的法定刑框架内，新规定的最高刑为有期徒刑三年，轻于旧规定对应的最高刑有期徒刑五年。依据从旧兼从轻原则，主刑应适用新法，即判处三年以下有期徒刑或者拘役。但罚金刑的设立，系新法对旧法“从无到有”的创设性规定，故针对是否适用新法“并处罚金”的规定，存在不同理解。有观点认为，主刑、附加刑应拆分，各自依据从旧兼从轻原则处理，即双向从轻处理，更符合禁止溯及既往或禁止事后罚的宗旨，有利于保障人权。因此，本案不应判处罚金刑。笔者认为，判断新旧法关于某一犯罪法定刑的轻重，应优先考虑主刑的轻重，新法的主刑轻则适用新法，此时新法规定的附加刑应当一并适用。

【法理分析】

对于这类新旧法交替期间，出现主刑变轻而新增附加刑的情况，应以主刑的轻重比较为准，主刑与附加刑的新旧法适用应当保持一致。具体理由如下：

附加刑对主刑具有依附性。我国采用主刑、附加刑的二分法刑罚体系。主刑是对犯罪人适用的主要刑罚方法，能独立适用。附加刑是补充主刑适用的刑罚方法。作为附加刑之一的罚金刑，其主要存在四种适用方法：一是罚金与主刑为地位同等的选择项。如刑法第277条规定的妨害公务罪，法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金”，判罚模式为“主刑或罚金”；二是并处或单处罚金。如刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，法定刑为“三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”，判罚模式为“主刑+罚金”或“罚金”模式；三是可以并处罚金。如刑法第293条规定的寻衅滋事罪，其中一档法定刑为“处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”，判罚模式为“主刑+罚金”或“主刑”；四是并处罚金。

从附加刑与主刑的搭配方式可以看出，第一种模式的罚金刑具有独立性，可以单独适用。第二种模式的罚金刑具有依附性与独立性双重属性，或依附或单独适用。后两种模式的罚金刑具有明显的依附性，以主刑存在为前提，附加刑为主刑的备选补充。其中第四种模式中，附加刑不是备选适用而是必选适用。从职务侵占罪的罪刑规定看，其附加刑对主刑具有必然依附性。

适用“主附一体”符合法律逻辑。法律判断是法律人的基本思维方式之一，在法律逻辑学体系中具有重要位置。司法权在本质上是一种判断权。法律条文是法律命题的语句承载。法律条文的设置存在固有的法律逻辑。因此，可借助法律判断及命题成立与否的逻辑方法，分析职务侵占罪法律条文的适用方式。复合命题是命题类型的一种，以其他命题作为组成成分。依据各子命题之间的关系，又可分为联言命题、选言命题等。联言命题的联结词为“并且”，用逻辑符号表达为A∧B（A合取B），该命题成立的条件为A、B均成立。选言命题的联结词为“或者”，用逻辑符号表达为A∨B（A析取B），A、B成立其一，则该命题成立。

回归职务侵占罪，可对“数额较大”的刑罚条文进行命题解构。“三年以下有期徒刑或拘役”为命题A，其中A命题中存在“三年以下有期徒刑”（A1）与“拘役”（A2）构成的选言命题，即A=A1∨A2。“并处罚金”为命题B。职务侵占罪数额较大的法定刑，为由A、B两个命题构成的联言命题，用逻辑符号表示为（A1∨A2）∧B。联言命题的成立以子命题均成立为前提，即职务侵占罪的法定刑的适用以A、B同时适用为前提。逻辑符号表现为A1∧B、A2∧B两种，对应的判罚方式为“有期徒刑+罚金”“拘役+罚金”两种。因此，当罚金刑（B）与主刑（A）同时适用时，该法定刑命题才符合法律逻辑。

【类案参考】

对于新旧法交替时，出现主刑变轻而新增附加刑或附加刑变重的情况，应以主刑的轻重比较为准，主刑与附加刑不能分别适用新旧法，而应当一体适用新法“主刑+附加刑”。

（作者单位：湖北省枣阳市人民检察院）

新旧法交替时主刑与附加刑适用原则：

对于出现主刑变轻而新增附加刑或附加刑变重的情况，应以主刑的轻重比较为准，并一体适用新法“主刑+附加刑”。