本文转自：检察日报

◎共同犯罪主从犯认定

着眼法益侵害程度认定主从犯

王志远

在共同犯罪案件中，不可避免地要对犯罪分子进行主从犯区分，从刑法第26条、第27条规定中可以看出，刑法对主从犯的认定是以行为人在共同犯罪中所起的作用为区分标准。但是，对于如何认定行为是否起主要作用，没有规定明确标准。因此，办理共同犯罪案件时，主从犯的认定范围如何，有哪些重要因素，值得认真研究。本文以一起生产、销售伪劣产品案为例进行分析，并归纳区分主从犯的判断标准，以便精准打击和惩罚犯罪。

【典型案例】

甲经营某食品公司，为谋取利益，组织工人以鸭肉为原料制作牛肉干并对外销售，案发时销售额达4亿元。乙明知牛肉干系用鸭肉制作，仍受雇于甲在网上销售，负责网络店铺运营工作，包括销售、咨询解答、售后服务等，案发时其负责的网络销售额达2000万余元，乙工作4个月，工资累计4.8万元。

【争议观点】

司法实践中，对于共同犯罪，除查明构成犯罪外，还需要就各行为人的责任大小进行评价，以确定各行为人的具体量刑。共犯问题所要解决的是不法事实的结果责任归属，在共犯中正确区分主从犯则是为了划分不同共犯各自应承担的刑事责任，对于从犯参照共同犯罪中实行犯的法定刑予以从宽处罚，使行为人受到的刑罚轻重与其所犯的罪行和应当承担的刑事责任相适应。

上述案件中，甲和乙共同构成生产、销售伪劣产品罪无争议。但是，对于乙是否应认定为主犯，存有不同意见。有观点认为，生产、销售伪劣产品罪中销售金额是定罪量刑的犯罪构成要素，法益是否受侵害及行为人的责任大小取决于销售金额。销售金额不同所对应的刑罚幅度也不同，这直接表明了生产、销售伪劣产品罪中的销售金额具有影响定罪量刑的意义。就本案而言，乙直接实施了犯罪构成要件的部分实行行为，网络销售渠道均是由其主要负责，销售金额巨大，且销售行为也体现了犯罪的严重危害性，因此，应认定乙在犯罪分工中起主要作用。虽然刑法对主从犯的规定是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，但同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况，即以作用分类法为主，以分工分类法为辅。在司法实践中，这两种分类方法难以分割，因为一方面，无法抛开犯罪的分工单纯讨论作用的大小，作用的大小无疑要通过行为人的客观行为体现出来，而犯罪分工就是客观行为的一部分；另一方面，犯罪分工也不能直接等同于作用的大小，有的行为单独作为犯罪看，行为性质严重，但是与同案的主犯相比，作用地位较轻，仍然可能认定为从犯。笔者认为，本案在认定主从犯时，不应仅从犯罪数额看，也不能因乙在销售分工中起到了主要作用，就将其认定为主犯，而要考虑其行为对本罪法益的侵害程度。

【法理分析】

司法实践中，对主犯“起主要作用”的判断，通常从主客观两方面进行：从主观上看，主犯的作用表现在促成共同犯罪故意，并使之强化，包括发起犯意、策划行为等情况；从客观上看，主犯的作用表现为对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括纠集共同犯罪人、指挥共同犯罪行为、积极参加共同犯罪行为的主要实施者。对次要作用的判断，要根据其参与整个犯罪的情况，如其在整个共同犯罪中所处的地位、参与实施犯罪的程度等。因此，共同犯罪中主从犯的认定，在考虑行为在犯罪构成中的作用、对定罪与量刑影响的同时，还要结合整个犯罪事实考虑犯罪本质、行为本身对法益的侵害程度。具体理由如下：

第一，犯罪的本质是侵害法益的行为，也即行为造成对法益状态的损害。生产、销售伪劣产品罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪中较为典型的一种犯罪，其侵害的法益是社会主义市场经济秩序，对行为的评价要考虑行为对法益的侵害程度，而对法益的实质性侵害直接源于犯罪的起意与实行，从这个角度看，甲的作用大于乙的作用。本案中，甲系生产、销售伪劣产品行为的起意者、组织策划者，控制着整个犯罪进度。从犯意的产生上看，乙与甲的合意形成较晚，内容片面。乙本来并无破坏市场经济秩序的故意，虽然其明知是假牛肉干，但主观上只具有将销售行为作为一种工作而获取工资的故意。从实行行为看，乙是在甲完成生产行为后，根据要求实施销售行为，并未直接参与生产伪劣产品行为或生产、销售伪劣产品行为的策划。从行为的作用上看，乙受雇于甲，参与部分实行行为，是受甲指使负责网络渠道销售的客服与售后工作，显然，这是对销售的帮助行为，该行为对市场经济秩序的侵害程度较小。

第二，以销售金额作为区分主从犯的标准容易导致严重的罪责刑不相适应。本案中，乙并非积极、主动参与犯罪，而只是为了获取工资，根据岗位要求从事销售工作，且并无大额绩效提成。因此，相较销售金额而言，乙的行为具有参与时间短、获利少的特点，如果将其认定为主犯，其可能被判处十五年有期徒刑以上刑罚，与现实情况相比难言罪责刑相当。

【类案参考】

共同犯罪中主从犯认定，不仅要考虑行为在犯罪构成中的作用、对定罪与量刑的影响，还应当结合整个犯罪事实考虑犯罪的本质和行为本身对法益的侵害程度。一是不应单纯分析构成要件的符合性及据此认定行为的作用大小。如以犯罪数额作为构成要件的犯罪中，不能拘泥于犯罪数额，要综合考虑行为人的参与情况、犯罪数额在全部犯罪所得中的比重、分赃或获利情况等。二是要综合认定犯罪分工，不能因为行为人在某项分工中起主要作用，就认为其在整个犯罪中起主要作用，而要结合犯意的提起、犯罪阶段的发展与全部犯罪事实考量，比较其与他人在共同犯罪中的作用、地位，综合评估其在整个犯罪中所起的作用，通过刑罚的个别化实现罪责刑相适应。

（作者分别为中国政法大学刑事司法学院教授、山东省临沂市人民检察院第一检察部四级检察官助理）

共同犯罪中主从犯认定标准：

一是不应单纯分析构成要件的符合性及据此认定行为的作用大小；

二是综合认定犯罪分工，要结合犯意的提起、犯罪阶段的发展与全部犯罪事实考量。