■徵地拆遷律師四有新標準：有專長；有態度；有口碑；有人情味

■拆遷維權有套路；高額補償有妙招

03年因我國連續發生兩起拆遷戶自焚事件後，不少媒體針對城市房屋拆遷中的問題，發表了很多文章。其中不少文章認爲城市房屋拆遷屬於平等的房屋交易行爲。如《南方周未》在03年9月12日發表一位教授的文章認爲：“房屋拆遷的基礎是房地產交易，無交易既無拆遷”，“房屋拆遷的本質是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行爲，或買方基於契約而產生的合同權利”。“兩方面都和政府無關”

這位教授的觀點有三層：一是拆遷的基礎是交易；二是拆遷是私人的行爲；三是拆遷與政府及第三人無關係。

這種觀點與國家的憲法、法律、法規和政策是嚴重不符的。城市房屋拆遷只是在拆遷補償這一環節上引入了等價補償的原則，但城市房屋拆遷從本質上是受國家城市規劃嚴格制約的城市建設活動（不是交易活動）。這種活動受到國家憲法、法律（主要是城市規劃法、土地法、房地產法、拆遷條例等）和政策的制約。它與市場交易有很多本質的區別，城市房屋拆遷根本就不是市場交易。

城市房屋拆遷是對城市規劃的具體實施,充分體現了國家的意志。如憲法第13條規定：國家爲了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。（徵收變更所有權，徵用不變更所有權）。國家《城市規劃法》的第三章就叫“城市新區開發和舊區改建”，其中《城市規劃法》第34條規定：任何單位和個人必須服從城市人民政府根據城市規劃做出的調整用地的決定（這是拆遷具有法律強制性的法律淵源）。這裏所說的任何單位和個人，包括房屋拆遷中的拆遷戶。因此可以說：不是無交易既無拆遷，而是無規劃既無拆遷。從拆遷具有行政法律關係的特點看及根據《規劃法》的規定，凡《拆遷許可證》發放以後，在拆與不拆的問題上，拆遷人與被拆遷戶沒有商量的餘地。必須執行規劃。至於在規劃及拆遷確定之前，按《行政許可法》47條的規定舉行聽證，徵求意見則另當別論。而市場交易則不受規劃的制約。這是拆遷與房屋交易最本質的區別。正因爲房屋拆遷的本質是實施城市規劃，所以它與市場交易還有以下區別：

一是城市房屋拆遷是按政府的計劃進行的，體現了政府的意志。並且這種意志已被法制化。按《城市房屋拆遷管理條例》規定，房屋拆遷的前提條件是必須按計劃拆遷，必須有國家計劃部門的批准文件、建設用地規劃許可證、土地使用權批准文件。通過這些法定的批准文件，使拆遷納入國家的計劃管理。去年國家建設部和國家發改委又規定，各城市的所有的拆遷項目都要向省建設廳和計委上報拆遷計劃。只有被省建設廳和省計委批准的拆遷項目才能進行拆遷。這進一步把拆遷納入了國家的計劃管理。而房屋交易則不需要計劃等有關的批准文件。因爲房地產交易只是單一的民事法律關係，不具有行政法律關係的特點。

二是城市房屋拆遷是經政府行政許可的特定活動。行政許可的相對面是法律的一般性禁止，沒有一般性禁止就無行政許可。合法房屋受到國家法律保護，拆遷房屋屬於法律上的一般性禁止行爲。如《憲法》第13條規定：公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法入侵公民的住宅。《民法》第75條規定：公民的個人財產，包括公民的合法收入房屋┈┈公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織和個人侵佔、哄搶破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。《房地產法》第5條規定：房地產權利人的合法權益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。國家《城市房屋拆遷管理條例》第6條規定：拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證後，方可實施拆遷。從以上法律可以明顯看出：合法房屋是受國家法律保護的，拆遷房屋是受到國家法律的一般性禁止的。要解除這種一般性禁止，必須得到政府拆遷主管部門的行政許可。而一般的房地產交易，不屬於國家的一般性禁止，所以也不需要政府的行政許可。

三是城市房屋拆遷具有一定的強制性。國家和省及外省市的《拆遷條例》無一例外地都規定：拆遷人應當依照本條例的規定對被拆遷人給予補償安置；被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷；被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷或者申請人民法院強制拆遷。可見，只有房屋拆遷才具有強制特點，而房屋交易不具有法律上的強制性。

四是城市房屋拆遷有期限的限制。爲了保證城市規劃的儘快實施《城市房屋拆遷管理條例》第8條規定：拆遷主管部門要以公告的形式公佈拆遷期限。第4條規定：被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷。拆遷期限和搬遷期限是兩個法定的時間限制，拆遷人和拆遷戶應當在這兩個期限內完成各自的義務。而房地產交易則不受期限的限制。

五是城市房屋拆遷涉及第三人的利益，有時還會涉及到社會公衆的利益，如房屋使用人，土地所有人，環境保護和文物古蹟的保護等等。有時拆遷當事人雙方都和政府有關，。所以國家拆遷條例第16條規定，經當事人申請，政府可以干涉城市房屋拆遷既對拆遷進行裁決。而市場交易一般則不會涉及第三人的利益，政府及第三人無權干涉內政。

六是在價格方面，城市房屋拆遷的法定補償價格是市場評估價，雖然拆遷雙方當事人可以就補償價進行協商，但在協商不成的情況下，只能以市場評估價進行補償。而市場評估要按《房地產法》《房地產估價規範》的具體要求進行。《房地產法》和《房地產估價規範》對市場評估有明確的規定。而房地產市場交易完全是雙方討價還價，有時也請估價機構進行估價，但評估價對雙方僅僅是一種參考。有時既是違背市場價值，也不違法。

七是在參與拆遷的主動性方面，法律規定拆遷雙方都必須執行城市規劃，特別對拆遷戶來說，拆遷戶沒有從拆遷活動中退出的權力，必須在規定的拆遷期限內完成搬遷，否則，拆遷和規劃都不能實施。從這一特點看，拆遷戶在拆遷活動中完全是被動的參與者。拆遷戶喪失了所有權中的收益權和處分權，拆遷不是拆遷戶的意思自治。而市場交易的雙方可自由地決定是否從交易活動中退出，雙方完全是主動的、平等的。

八是交易合同與拆遷協議的差別。按照《合同法》第4條的規定：當事人依法享有自願訂立合同的權利。自願訂立合同的原則就是契約自由的原則。它包括：1、雙方有選擇締結合同相對人的自由；2、有選擇合同內容的自由；3、有選擇合同格式的自由等等。但按照國家及我國各省的《拆遷管理條例》的規定，拆遷當事人雙方必須簽定協議，必須簽定局面的協議，協議的對象必須是拆遷人、被拆遷人或承租人；協議的內容必須有條例規定的內容，特別是當達不成協議時，經當事人申請，主管部門還要進行干涉。因此可以說，拆遷協議不是按照契約自由的原則進行的。目前我國各省的拆遷協議與房屋交易合同有很大區別。

從法律和政策的角度看，目前我國城市房屋拆遷中的拆遷戶完全是處於一種被動的狀態下，是非自願的按照法律的規定來參與拆遷活動。（等價不等於平等。既雖然補償是等價的，但拆遷是不平等的）拆遷與房屋交易是完全不同的。雖然在拆遷補償這個關鍵環節中引用了市場評估的原則，甚至有的城市拆遷補償的數額還大大高於市場價，但這只是對拆遷戶房屋物質上的補償，從權力上看，拆遷戶無權從拆遷活動中退出，就等於依法剝奪了拆遷戶的“契約自由”的權力，這種對拆遷戶權力的剝奪，並未得到補償，但卻符合國家《憲法》、《規劃法》、《房地產法》、《土地法》和《拆遷管理條例》。

只所以強調房地產拆遷與房屋交易的區別，是因爲在我省的拆遷實踐中有很多人把拆遷與交易混爲一談，不但有拆遷戶，而且有不少估價人員，不少人甚至說：我的房子我說了算，我同意拆就拆，我不拆誰也管不着。因此有必要有用國家的法律法規和政策來匡正各種錯誤的認識，規範我省的拆遷工作。

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