引言：关联方与关联交易核查是证券律师一项基础而重要的工作，根据《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称“《编报规则12号文》”）的要求，证券律师在IPO业务中需要对关联方及关联交易发表意见，同时对于关联方的披露应该做到完整披露，而非重要性披露，本文将总结关联方认定规则及关联关系的核查，并梳理关联交易的注意事项，以期让初入证券行业的律师能够对关联方和关联交易的核查事项有较为全面的了解。

一、关联方重要性

在具体分析关联方认定规则之前，笔者想要强调关联方和关联交易核查的重要性。

第一、为了论证其重要性，可以参考以下数据：截至2018年9月，笔者检索到有9宗中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）对律师事务所出具行政处罚决定书的案例，其中6个案例与关联方或关联交易有或多或少的联系。

尽管上述数据的基数不大，笔者认为其可以说明关联方或关联交易事项是中国证监会关注的常规重点事项。至于为何关联方或关联交易核查不到位容易出现行政处罚，背后根本原因可能在于关联交易是财务造假和利益输送的常用手段，很多情况下证券律师都是没能核查到上市主体与其客户、供应商的关联关系。

第二、实践中也存在较多单纯因为关联方遗漏而被关注或撤销材料或被否决的案例，笔者也从不少券商朋友反馈得知有不少关联方遗漏而主动撤回IPO项目，又比如浙江双飞被否，关联方遗漏也是其中原因之一。

第三、基于关联交易的比例能够反映上市主体的持续盈利能力和真实盈利能力，中国证监会对于关联交易占比的关注也是关联关系核查重要性的原因之一。

《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》（证监发行字[2003]116号）曾经要求关联交易占比不超过30%，截至目前，该文件已经废止，同时也有不少关联交易占比超过30%的企业成功上市，而实践中关联关系和关联交易占比核查依然是证券律师核查的重要事项。

商业实践中，笔者也遇到不少客户或供应商对上市主体实施增资，因而导致关联交易占比很高的案例。经检索，也有证券律师在法律文件中将“关联交易”以及“类比关联方披露的其他交易”进行区分，以合理解释关联交易占比过大的问题，这也进一步说明关联关系或关联交易核查的重要性。

二、什么是关联关系

《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上交所上市规则》”）、《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称“《深交所上市规则》”）、《企业会计准则第36号—关联方披露》（以下简称“《会计准则第36号》”）等法律法规皆设定了关联方认定的规则。鉴于《公司法》规定较为概括，同时《上交所上市规则》和《深交所上市规则》有关关联方认定规定又大体相同，笔者将以《上交所上市规则》和《会计准则第36号》为例，简要分析如何认定关联方。

（一）《上交所上市规则》

根据《上交所上市规则》第10.1.2条规定，上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。

1、关联自然人包括：

第一、直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；

本条系指持有上市公司5%以上股份的自然人是关联方，需要注意以下事项：

（1）不包括持有上市公司子公司5%以上股权的自然人股东，实践中为规避关联方认定，有不少客户、供应商都是选择对上市主体的子公司进行增资，这种情况下就要关注客户、供应商和实际控制人之间有无抽屉协议。

（2）由于间接持有上市公司5%以上股份的自然人也是关联方，要注意穿透核查和计算，实践中容易遗漏间接持股的情况。

（3）实践中如何计算间接持有上市公司5%以上股份的自然人，有两种方式，其一是将间接持有的股权比例相乘计算得出，例如A自然人持有B公司60%的股权，B公司持有C公司60%的股权，那么A自然人间接持有C公司36%的股权，其二是认为所谓间接持有等同于间接控制，比如上述情形，A自然人通过B公司控制B公司60%的股权，因而间接持股比例为60%。

又比如，A公司持有B公司80%的股份，自然人甲持有A公司10%的股份。甲并非A公司的控股股东，其在A公司的股权无法对B公司施加影响，如果间接持股按比例计算的话，甲间接持有B公司8%的股份，甲是否属于应当披露的间接持有公司5%以上股份的自然人。

如果从字面上解释，我们应该将间接持有的股权比例相乘，从而计算出间接持股比例；鉴于关联关系考察的是关联方相互之间的影响力，从实质重于形式的原则去判断，我们应该采取第二种解释方式。实践中，按照第二种方式进行操作可能比较主流。

第二、上市公司或直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织（上市公司控股股东、实际控制人）的董事、监事、高级管理人员；

本条系指上市公司或其控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员为上市公司关联方，不包括上市公司子公司的董事、监事、高级管理人员。如在实践中发现子公司董事、监事、高级管理人员控制的企业与发行人产生交易，应引起足够的重视，如上所述，有不少上市主体的客户或供应商对上市主体的子公司进行增资的情况，有时他们还将对上市主体的子公司派驻董事、监事及高级管理人员。

另外，根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，也就是说高级管理人员可以由公司章程规定，实践中不同公司不同职位的人对公司实际影响力不同，要注意深入了解公司的实际情况。

第三、直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人和上市公司的董事、监事、高级管理人员的关系密切的家庭成员。其中关系密切的家庭成员包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。

关于上面的条款，需要注意以下三个事项：

（1）本条不包括控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员关系密切的家庭成员，《企业会计准则第36号》的规定与上述规则有所不同。

（2）实践中比较容易遗漏间接持有上市公司5%以上股份的自然人关系密切的家庭成员，证券律师在准备股东尽调表时要注意核查企业有没有填写所有间接持股5%以上股东及其关系密切的家庭成员。

（3）本条对关系密切的家庭成员有范围界定，实践中一般不超过上述范围核查关联方，鉴于上市规则还有实质重于形式条款，在核查中也要注意其他的亲密关系有没有核查到位，例如同居关系，经检索案例，某某公司在其收购报告书中就基于同居俨如配偶而将同居关系作为关联方披露，当然上述案例依然有其特殊性，该同居关系发生在香港，而香港在财产分割规则的适用中是承认同居关系的。

2、关联法人包括：

第一、直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织，及其直接或者间接控制的其他法人或其他组织；

实际控制人及其控制的其他企业是关联关系核查中需要重点关注的事项，上述条款涉及对于控制概念的认定，例如实际控制人和第三人各出资50%设立的企业，我们就需要考虑是否作为关联方披露，以及是否在这个条款下进行披露的问题，笔者在实践中遇到了这样的案例，最终根据实际情况将它作为关联方披露，但是没有将其认定为实际控制人控制的企业。

第二、持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；

关于对上述条文的解读，需要关注以下情形：

（1）间接持有上市公司5%以上股份的企业是否为关联方，如上所述，间接持有上市公司5%以上股份的自然人是关联方，同时该关联自然人直接或间接控制的法人或其他组织是关联方，那么我们其实可以推出来，间接持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织一般也是上市公司关联方；

（2）我们顺着股权结构核查公司的最终持股人，通常会出现两种情况，其一最终持股人是自然人，其二最终持股人是国家出资企业或国资监管机构。如系第二种情形，间接持有上市公司5%以上股份的法人可能不属于本条所称的关联方。

第三、由上述关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的其他法人或其他组织；

从表述来看，上述条款不包括由关联自然人担任监事的其他法人或组织。为何法条将监事与董事、高级管理人员进行区分，笔者认为这与监事的职权有关系，监事不参与公司经营决策，主要是监督董事、高级管理人员，因此监事可能属于较弱的一种关联关系。但是基于上市规则规定了实质重于行使的原则，在核查中这个情形不能够遗漏。

3、其他注意事项

第一、过去 12 个月内或通过协议、安排在未来 12 个月内，具有上述关联方情形的，应认定为关联方。

证券律师发表意见是针对报告期来发表，比如我们确定 2015 年度、2016 年度、2017 年度为报告期，我们就要对 2015 年度至 2017 年度的关联方发表意见。而“过去 12 个月”是确定某个时点来认定是否在过去 12 个月的期限之内，准确来讲，如果按照上面的条文，我们应该从 2014 年度开始核查，从而对 2015 年度-2017 年度的关联关系和关联交易发表意见。当然，笔者认为交易所之所以如此规定，主要目的应该是希望证券律师能够重视潜在关联方。

第二、根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，应认定为关联方。

所谓实质重于形式原则，根据上述规定，系指凡是可能导致公司利益倾斜， 或对企业财务和经营政策具有重大影响，那么就应该认定为关联方。

需要注意，有些是法规明确列举应根据实质原则认定的关联方，比如《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》明确规定持有上市公司具有重要影响的控股子公司 10%以上股权的自然人为上市公司关联方，什么是重要影响的控股子公司，这需要根据控股子公司销售收入、净利润占比进行判断；又比如《深交所上市规则》持股 5%以上股份的法人的一致行动人为公司关联方，一致行动关系的认定本身已经很复杂，结合关联方关系，只会更加复杂。

比如，根据康得新（SZ002450）发布《关于公司及控股股东、实际控制人收到中国证监会立案调查通知的公告》（编号：2018-118），2016 年 10 月中泰创赢举牌康得新期间，由于康得集团要求中泰创赢持有三年以上，康得集团与中泰创赢签署了带有保底条款的协议，涉及未披露一致行动关系的情形，因而双方被立案调查。实践中，上市公司非公开时实际控制人与投资者签署兜底协议的情形较为普遍，如认定构成一致行动关系，则会对关联方的认定产生影响。

另外，对于特殊类型的公司，关联方认定也会有不同，比如《关于进一步加强证券公司关联交易监管有关事项的通知》明确规定，公司应“根据实质重于形式原则判断，控股股东、实际控制人及其控制企业的重要上下游企业为关联方”。

实质重于形式认定的关联方，实践中有不少案例将其作为“比照关联方”披露，笔者将分享两个案例，一方面说明关联方认定规则，另一方面也强调关联方认定中极为重要的谨慎性原则。

案例 1：英飞特（SZ300582）

英飞特披露关联交易时，单列一项“比照关联方披露的其他交易情况”，专门披露英飞特与华普永明之间的交易，具体如下：

在分析上述案例的关联方披露时，我们其实可以感觉到华普永明和英飞特的关联关系还是比较弱的，其一、实际控制人 Guihao Hua 的祖父和华忠林的父亲系兄弟关系，不属于上市规则里面所称实际控制人关系密切的家庭成员；其二、华忠林持有华普永明 11.76%的股权，远远没有达到对华普永明进行控制的程度， 而根据上市规则，实际控制人关系密切的家庭成员控制或担任董事、高级管理人员的企业才是关联方。

为何要将其作为“比照关联方披露的其他交易情况”进行披露呢？经检索， 笔者发现华忠林不仅仅持有华普永明 11.76%的股权，他还曾担任华普永明的高级管理人，这说明华忠林和华普永明的关系要比披露的更加亲密，笔者认为这是中介机构和发行主体最终选择披露的主要原因，适用的就是上述实质重于形式的原则。而作为“比照关联方披露的其他交易情况”的主要原因，应该是中国证监会对关联交易占比很关注，中介机构和发行主体希望中国证监会能够知晓上述情形只是比照披露而已，应该不算实质上的关联交易。

经检索，其实还有不少“比照关联方披露的其他交易”的案例，基于关联关系有强弱亲疏之分，笔者认为这种披露手段也是可取的。

案例 2：深圳市明微电子股份有限公司（以下简称“明微电子”）

发审委关注问题二：创锐微电子和壹卡科技（两者 2016 年合并）为发行人2016 年和 2017 年第一大经销商客户，其中壹卡科技系发行人前员工亲属所创办的公司。请发行人代表说明：

（1）发行人与创锐微电子、壹卡科技的合作背景及原因；结合上述两家单位实际经营情况和财务状况，说明其成为最大经销商的主要原因和合理性；

（2）发行人向上述两家单位销售的产品内容、占比以及上述两家单位向发行人采购同类产品的相应占比；销售定价是否公允，是否存在利益输送行为；

（3）两家单位报告期向发行人采购的芯片产品的收发存情况，是否存在囤货情形。

2018 年 2 月，第十七届发审委 2018 年第 36 次会议否决了明微电子 IPO 项目，2016 年、2017 年第一大经销商客户是发行人前员工亲属所创办的公司，发审委对这个问题进行了重点关注。经检索，明微电子在其招股说明书中未提及壹卡科技系发行人前员工亲属所创办的公司。

另外，经笔者初步统计和检索，近几年有是 11 个 IPO 否决案例均涉及实质上的关联方或疑似关联方，上述统计可能不够完全，笔者认为可以从严得出结论， 即董事、监事、高级管理人员曾任职、普通员工或前员工（及其亲属）、曾经持股、曾经关联、间接交易等存在利益往来或者工作交集均会被证监会作为“疑似关联方”进行关注，在实践过程中，关联方核查与披露需遵循实质终重于形式的原则进行，而不能仅局限于法律法规之要求，在信息披露处理上，可以根据关联关系强弱亲疏灵活处理。

第三、上市公司与相关法人或其他组织受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但是该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。

这里是国有企业关联关系认定的特殊规定，所谓国有资产管理机构，我们可以简单理解为《企业国有资产法》里面的履行出资人职责的机构，即国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，我们要将其与国家出资企业相区分，在认定关联方时，同一国家出资企业控制，我们应当认定具有关联关系。

（注：上交所上市规则关联方结构图）

（二）《企业会计准则第36号——关联方披露》（以下简称“《会计准则第36号》”）

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号——招股说明书》的规定，发行人应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易，那么《会计准则第 36 号》和《上交所上市规则》的关联方认定有哪些差异呢，笔者简单梳理如下：

第一、不同于《上交所上市规则》的规定，《会计准则第 36 号》规定企业的子公司、联营企业、合营企业也是企业的关联方。

为何《会计准则第 36 号》规定企业的子公司、联营企业、合营企业也是企业的关联方，笔者理解可能涉及上市主体与子公司、联营企业、合营企业输送利益及与之相关的税收问题，比如笔者承办的某医药公司的 IPO 业务，母公司是高新技术企业，所得税税率是 15%，子公司所得税税率是 25%，而母公司从子公司发生了大量的采购，因而价格公允对于纳税而言就存在显著的不同。

第二、相较而言，《会计准则第 36 号》没有规定潜在关联方，这个可能需要根据实质重于形式的原则去认定。

第三、对比两个规则，《会计准则第 36 号》认定的关联方范围更广。

（1）《会计准则第 36 号》没有明确列举企业的关键管理人员和关系密切的家庭成员，这会导致他有更大的解释空间，例如前面提及英飞特案例中的关联关系，可能就需要作为关联方披露；

（2）《会计准则第 36 号》规定母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员是企业的关联方。如上所述，《上交所上市规则》只是规定母公司的关键管理人员系关联方。实践过程中我们往往容易遗漏对于母公司关键管理人员的密切家庭成员的核查，或者在核查过程中遇到了较大的阻碍。

经检索案例，控股股东的董事、监事、高级管理人员一般作为关联方披露， 但是上述人员的近亲属作为关联方披露的较少。基于上述规定，证券律师在核查中应尽力去核查，是否单独披露可以根据实际情况确定。如果没有关联交易，遵从重要性原则，笔者认为可以不予以列明。

（3）《会计准则第 36 号》规定主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业系关联方，不仅包括控制的其他企业，还包括共同控制或施加重大影响的其他企业。如上文所列举的案例，实际控制人和第三方各出资 50%的企业，按照《会计准则第 36 号》的规定应作为关联方来披露。

所谓重要影响的认定标准，笔者与许多会计师进行过沟通，一般掌握两个标准，其一是所持股权比例的大小，比如持股比例为 20%；其二要考虑是否担任董监高；此外还要关注公司章程中是否有一票否决权或一致同意条款。

（注：会计准则第 36 号关联方结构图）

综上，证券律师在承办 IPO 业务时，要综合《公司法》、《企业会计准则第 36号》、《上交所上市规则》等规定来认定关联方，避免出现遗漏的情形。

三、关联关系之核查

（一）法规要求

1、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称“《律师管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称“《律师执业规定》”）是规范证券律师执业行为的重要法规，《律师管理办法》和《律师执业规则》列举了证券律师在业务实操中可以采取的查验手段，以及相关的查验规则，并进一步规定了某些核查事项应采取的核查手段，中国证监会也是根据这些条款来认定证券律师是否尽到了勤勉尽责。

比如对不动产、知识产权等依法需要登记的财产的查验，律师应当取得登记机关制作的财产权利证书原件，必要时应当采取适当方式，就该财产权利证书的真实性以及是否存在权利纠纷等，向该财产的登记机关进行查证、确认；又比如对银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证。

遗憾的是，关联关系和关联交易作为证券律师的重要核查内容，《律师管理办法》和《律师执业规则》没有明确规定核查应采取的核查手段以及相关勤勉尽责标准。

2、《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》（以下简称“《意见》”）对关联方关系核查提出了明确的核查要求，证券律师在关联方核查中应注重遵守。

根据《意见》的规定：“……律师事务所在核查发行人与其客户、供应商之间是否存在关联方关系时，不应仅限于查阅书面资料，应采取实地走访，核对工商、 税务、银行等部门提供的资料，甄别客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人是否存在关联方关系”，我们可以对上面的条款进行以下解读：

第一、从《意见》的表述来看，核查的关联关系包括两层，其一是发行人与其客户、供应商之间是否存在关联方关系，其二是发行人与客户和供应商的实际控制人及关键经办人员的关联关系。实践中，客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人董事、监事、高级管理人及其他重要人员是否具有关联关系也要注意核查。

例如梅州绿康案，中国证监会即认定“某某所未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料，未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶，未认定梅州绿康与新大地的关联关系”。

因此，在核查与客户、供应商的关联关系时，不要遗漏了核查客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人董事、监事、高级管理人及其他重要人员是否具有关联关系，在进行访谈时，有不少访谈笔录都容易遗漏这一事项。

第二、应采取多种核查手段，包括查阅书面资料、实地走访、核对政府或相关主管部门提供的资料。

其中查阅书面资料是指分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断，实践中大部分中介机构都会做好书面审查，但也有不少收集材料之后不认真审查，遗漏资料中经办人员相同的关键细节。

实地走访，按照《律师执业规则》的规定，应当将实地调查情况制作成笔录， 由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。

核查政府或相关主管部门提供的资料，实践中主要是指打印客户、供应商的全套工商档案，想要拿到客户、供应商的银行账户流水难度很大，实践中一般都是打印发行人董监高、实际控制人及近亲属、财务经理的银行流水。

即便是打印客户、供应商的工商底档，有时还是会遇到一些障碍和难度。供应商大多情况下都会好好配合，而客户有时候配合程度就会比较差，这是一方面的问题。另一方面，很多行业的客户、供应商比较分散，对于这样的企业，就会面临客户、供应商的工商档案要打印范围的问题。

对于客户、供应商分散的行业，考虑到核查的可行性，笔者认为，报告期内的前十大客户、供应商的工商档案，一定要确保打印。考虑到前十大核查完之后， 覆盖比例太低，可以对报告期内前二十大的其他客户、供应商采取查询工商信息的方式进行，甚至更多。

综上，我们在核查与客户、供应商的关联关系时，要采取多种核查手段，尤其要完整的打印重要客户和供应商的工商档案，并关注发行人与客户、供应商及其重要员工的关联关系，以及发行人的员工和客户、供应商的员工之间的关联关系。

（二）核查要点

关联方核查手段主要包括收集董监高或股东尽职调查表、通过企查查、天眼查、全国工商信用信息公示系统等网站检索、实地走访、打印工商档案等，结合自身经验，笔者认为核查要注意以下事项：

第一、采用尽职调查表进行核查时，一般都会使用模板，我们在使用模板时要注意核查范围是否完整，最好的方法可能还是比对《上交所上市规则》和《会计准则第 36 号》。

笔者承做的某 IPO 项目，上市主体二股东的实际控制人是自然人，在检查股东尽职调查表时，我们发现遗漏了对该自然人直接或间接控制的公司情况以及任职情况信息的搜集，更加没有注意到要搜集二股东实际控制人近亲属及其控制企业的相关信息，幸好当时经过重新梳理，否则就有可能造成关联方的遗漏。

此外，尽职调查表的收集是一项特别繁琐的工作，如果公司 5%以上股东或者董事、监事、高级管理人员的人数较多，核查的工作量会比较大，所以我们一开始就要将整体框架和范围确定好，否则难免会造成工作的反复，既浪费精力，也容易引起公司对我们的反感。

综上，我们不能一味的参考模板或案例，还是应当从法规出发，结合公司的实际情况对关联方关系进行梳理。

第二、我们应当对问卷调查实施过程保持适当控制，对问卷中存在的不一致情况进行审慎核查和验证。

例如万福生科案，中国证监会就指出某某所《问卷调查表》大部分系交由万福生科办理，最终产生了种种问题，例如在回收的《问卷调查表》中，供应商杨建中的签名为“杨建忠”，又比如《问卷调查表》中有供应商李纪州、向建兵、熊国太、王卫东、曾宏清、曾美云等人签名， 但上述供应商均称没有律师向其核实了解过情况，其实上述事项都很有可能在我们核查过程中发生。

第三、如上所述，笔者再强调一下客户、供应商的关联关系核查，一方面要采取多种核查手段，另一方面应搜集好重要客户和供应商的工商底档材料，并做好书面审查工作。中国证监会在多个行政处罚案件中都明确指出证券律师在核查过程中没有打印或核查重要客户的工商档案，因而认定律师没有尽到勤勉尽责的义务。

第四、除了一般的核查手段之外，证券律师要关注细节，要注意书面核查只是核查手段之一，应采取更多核查手段了解企业真实情况。很多时候，我们都会陷入某种思维框架，尤其在做书面核查的时候，感觉十分良好，但实际上漏洞很大。

比如笔者朋友在做某收购项目时，有一次发现标的公司财务总监在微信朋友圈给另一家医药公司招聘员工。经过仔细核查，得知两家医药公司没有任何股权关系，但是两家医药公司有任职交叉的情况，标的公司某车间主任（非高级管理人员）兼任其他家的执行董事兼法定代表人。后来经会计师核查银行流水， 最终发现该公司是标的公司的实际控制人委托车间主任代持的公司，因而确认了两家公司之间的关联关系。

上述信息很可能没有办法通过书面核查股权或任职关系发现，这也充分说明证券律师核查不能停留在书面核查上，要多和公司员工沟通，可能会有不少的收获。

第五、关联交易非关联化是关联关系核查中比较难核查的事项，可能背后涉及财务造假等事项。对于关联交易非关联化的核查，要关注历史上的持股情况、任职情况及转让，近两年中国证监会要求打印拟上市公司、实际控制人和关键管理人员的银行流水，这可能是核查关联交易非关联化的最有效手段之一。

第六、我们核查关联方通常是站在某个时点去核查，我们通过企查查、天眼查搜索投资关系、任职关系很多时候都是核查时点的数据，很容易忽略掉历史上的关联方。因此，我们在核查关联方的时候一定要注意时点和期间的概念区分， 从实践操作来看，我们要注意重要客户、供应商的股权及其变更情况，重要客户、供应商员工任职情况，上市主体历次董事、监事、高级管理人员变更情况，实际控制人控制企业的股权变更和任职情况等。

四、

关联交易注意事项

证券律师核查关联方，最终目的是将上市主体的关联交易核查清楚，一方面防止出现利益相关人向上市主体输送利益已达到上市目的，另一方面也防止出现上市主体向关联方输送利益而出现损害中小股东权益的情形。

（一）审核关注事项

根据中国证监会的反馈意见，关联交易关注事项主要如下：

（1）关联交易金额、占同类交易的比例；（2）关联交易存在的必要性及合理性；（3）关联交易是否己履行了必要、规范的决策程序及定价机制，发行人是否已制定并实施了减少关联交易的有效措施；（4）关联交易的公允性，是否对关联方存在重大依赖，未来关联交易是否可持续；（5）是否存在关联交易非关联化的情形；（6）关联交易对公司业务独立性的影响；（7）有关关联交易的内部控制制度是否健全且被有效执行等事项。

对比《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定，我们可以发现上述关注事项与发行条件有或多或少的关系，比如关联交易的公允性、对关联方存在重大依赖事项，是上市主体是否具有持续盈利能力的标准之一。笔者将在下文简单分析证券律师需要特别关注的关联交易真实性、公允性及关联交易决策程序事项。

（二）关联交易的真实性

关联交易是否真实直接关系拟上市公司的业绩是否有虚增利润，真实性是指披露的关联交易是真实发生的，因为拟上市公司在 IPO 上市时，可能会利用关联交易来虚构交易行为，从而达到提高公司营业收入、虚增利润的目的而操纵公司业绩。

那么，我们如何核查关联交易真实性呢，其核查的主要手段是通过查看与交易相关的原始凭证，并进行详细的核实，包括但不限于交易双方签订的协议或合同、发票、出库单、发货单、物流单、签收单、验收单及银行流水记账凭证或现金付款凭证等，必要时需对交易对方进行核查、访谈，看交易对方是否具备符合交易条件的工作场所、人员等。

（三）关联交易公允性

关联交易的价格是否公允是关联交易中比较重点的问题，因其牵扯企业虚构利润与利益输送问题，所以价格的公允性一直都是尽职调查中的核心问题。

证券律师一方面要关注重大关联交易的价格公允问题，与可比价格进行比较， 另一方面也要适当关注公司的毛利率、现金流、应收账款等财务指标，以辅助我们对公司的生产经营情况有整体性的把握。

关于重大关联交易的价格公允性，可以参考《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》的规定，即上市公司关联交易定价应当公允，参照下列原则执行：

（一）交易事项实行政府定价的，可以直接适用该价格；（二）交易事项实行政府指导价的，可以在政府指导价的范围内合理确定交易价格；（三）除实行政府定价或政府指导价外，交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的， 可以优先参考该价格或标准确定交易价格；（四）关联事项无可比的独立第三方市场价格的，交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定；（五）既无独立第三方的市场价格，也无独立的非关联交易价格可供参考的，可以合理的构成价格作为定价的依据，构成价格为合理成本费用加合理利润。

一般而言，证券律师需要关于关联交易涉及的市场价格，或在对客户、供应商访谈时了解与第三方发生非关联交易价格。

（四）关联交易决策程序

关联交易决策程序主要包括两个部分，其一是关联交易的回避规则，关联董事、关联股东应在董事会、股东大会审议相关事项时进行回避，《上交所上市规则》、《深交所上市规则》对关联董事、关联股东范围进行了界定；其二是重大关联交易披露制度和决策规则，如根据《上交所上市规则》的规定，上市公司与关联人发生的交易金额在 3,000 万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值 5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应提交股东大会审议。除了上面两个规则之外，可能还有重大关联交易还应由独立董事事前认可和独立董事发表独立意见的规则，以及关联交易决策程序的特殊规则。

第一、关联交易豁免规则。根据《上交所上市规则》，有以下几种情况的关联交易可以免于按照关联交易的方式进行审议和披露：

（1）一方以现金方式认购另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或其他衍生品种；（2）一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或其他衍生品种；（3）一方依据另一方股东大会决议领取股息红利或者报酬。

某些情形下经交易所许可，也可豁免披露和审议。根据《上海证券交易所上 市公司关联交易实施指引》的规定，因一方参与面向不特定对象进行的公开招标、公开拍卖等活动所导致的关联交易，或者一方与另一方之间发生的日常关联交易 的定价为国家规定的，或者关联人向上市公司提供财务资助，财务资助的利率水 平不高于中国人民银行规定的同期贷款基准利率，且上市公司对该项财务资助无 相应抵押或担保的，可以向交易所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。

所谓关联交易豁免规则，主要是指能够证明交易价格公允，不存在或推定不存在利益转移的情形，因而豁免关联交易审批程序。需要注意的是，“免于按照关联交易的方式进行审议和披露”是否包括豁免关联方回避表决的制度，比如上市公司与关联人共同出资设立公司，所有出资方均以现金出资，并按照出资比例确定各方在所设立公司的股权比例的，按照规定可以向交易所申请豁免提交股东大会审议，如果该事项需要提交董事会审议，关联董事是否需要回避。

鉴于该种情形法规并未明确可以豁免回避表决制度，而是否实施投资行为本身也可能导致利益冲突，笔者认为关联董事还是应该回避表决。

如果比较内地和香港交易所规则，也许我们可以更加清晰地看到关联交易豁免规则的核心。比如香港的上市规则有类似规定，“如果公司没有以其资产为有关的关连交易（财务资助）提供抵押或质押，而有关的关连交易按一般商务条款（或对公司而言属於更佳条款者）进行，有关的关连交易（如进行）属豁免”，因而如果交易按照一般商务条款进行，则属于豁免范围，而不要求必须要公开发行或上市规则特定列举的其他情形。

第二、交易金额确定规则。重大关联交易披露制度和决策规则系按照具体金额确定董事会、股东大会审批权限，如何确定具体金额，一般情况下是按照协议金额确定，当然它也有一些特殊的规则，具体如下：

（1）上市公司与关联人共同出资设立公司，应当以上市公司的出资额作为交易金额；（2）上市公司拟放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权的，应当以上市公司放弃增资权或优先受让权所涉及的金额为交易金额；如上市公司因放弃增资权或优先受让权将导致上市公司合并报表范围发生变更的，应当以上市公司拟放弃增资权或优先受让权所对应的公司的最近一期末全部净资产为交易金额；（3）上市公司进行“提供财务资助”、“委托理财”等关联交易的，应当以发生额作为交易金额。（4）上市公司应当按照以下标准累计计算：与同一关联人进行的交易，包括与该关联人受同一主体控制或者相互存在股权控制关系的其他关联人，与不同关联人进行的同一交易标的相关的交易；

需要特别关注的是同一关联人的累计，所谓同一关联人不是指某一个具体的关联人，而是包括与该关联人受同一法人或其他组织或者自然人直接或间接控制的，或相互存在股权控制关系，以及由同一关联自然人担任董事或高级管理人员的法人或其他组织。

综上，上面都是列举的上交所的规则，深交所也有相应的规则，可能略有一些差异，比如根据《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》第 8.2.10 条的规定，上市公司接受关联人提供的财务资助（如接受委托贷款）或者担保， 可以按照合同期内应支付的利息、资金使用费或者担保费总额作为关联交易的交易金额，适用《股票上市规则》相关规定，如果关联人免费为上市公司提供担保， 我们可以将这条规则解释为豁免关联交易披露的规则，而按照《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》的规定，出现类似情形的，应向交易所申请豁免，取得交易所的同意。

五、结论意见

按照上述规则，逐字逐句的对关联方的规则进行解释，可能会出现一些比较奇怪的结论，比如核查报告期内的关联方情况，可能要从报告期前一年开始核查，又比如间接持股 5%以上的其他法人或组织，最终控制人是自然人或国家出资企业，是否认定为关联方的结果不同。总体而言，笔者认为关联方的核查可以总结为三点，分别是记住一般情形、多关注“潜在关联方”典型情况和把握住关联关系是可能导致利益倾斜的核心点，基本上就能够把关联方和关联关系核查清楚。关联方的认定最终是为了核查关联交易，证券律师应关注关联交易真实性、公允性以及关联交易决策程序等问题。

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