核心提示：面对电子商务法实施一年来的状况，不少业内人士表示，电商法立法规定较为抽象，立法速度无法赶上新业态、新模式发展，电商领域的新问题有待进一步解决。

北京市石景山区工商分局普法小组成员向北京中关村科技园石景山园的 创业公社工作人员宣讲电子商务法。CFP

《民主与法制时报》记者 王涵 任文岱 报道

刚过去的2019年被称为“电商直播元年”，李佳琦、薇娅等带货主播风生水起，成为网红界新“顶流”，直播带货成了电商的新战场，甚至有法院法官在司法拍卖时也玩起了直播，“法官直播带货一小时狂卖1亿”还登上了微博热搜榜。

随着技术不断发展，电商销售模式、消费模式不断革新重构，也给法律带来难题。2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》（下称电商法）正式实施。然而，作为我国电商领域首部综合性法律，对于电商直播销售的新模式，电商法并未作出明确规制。

在前不久北京大学电子商务法研究中心2019年学术年会上，北京大学法学院副院长、北京大学电子商务法研究中心主任薛军表示，电商法施行一年来，我国电子商务领域在合规经营、消费者保护、公平竞争秩序的建立上，都取得了显著进步，但在实施中也暴露出一些问题。

“首案”具有指导意义

自2017年8月杭州互联网法院挂牌成立后，北京互联网法院、广州互联网法院相继成立。

在北京大学电子商务法研究中心发布的电商法2019年度十大典型案例中，有7件是由三家互联网法院主审的。并且，互联网法院审结多个“首案”，如杭州互联网法院的首例涉微信小程序案、电商法实施后恶意投诉第一案，北京互联网法院审理的全国首例定性“暗刷流量”合同效力案等。

针对电商法实施后恶意投诉第一案，杭州互联网法院最终判决将涉案的恶意投诉行为认定属于不正当竞争行为。

阿里巴巴集团政策法规研究室总监李倩指出，目前的平台经营中，知识产权领域的恶意投诉问题是关键难题之一。薛军认为，本案中，法院从主客观两方面确立了“恶意投诉”的判断标准，并将恶意投诉行为定性为商业诋毁型的不正当竞争行为，具有违法性；且参考多方面的因素酌定侵权人损害赔偿范围，平衡各方利益，对日后同类案件的审理具有指导意义。

针对杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案，法院经审理认为，腾讯公司对小程序开发者提供基础性网络服务，其性质类似自动接入、自动传输服务，对涉案作品不具有审核义务，不构成帮助侵权。

此案的典型意义在于，网络服务提供者平台属性的界定应当结合技术原理、营利模式、协议约定等因素进行综合考量，以实现平台责任的私法属性和社会责任属性之间的平衡。本案法院以基础性网络服务提供者的被动性和技术无差别性排除其平台责任，提供了从技术角度界定网络服务提供者平台属性的思路，值得借鉴。

立法抽象，新问题待解

国家市场监督管理总局网监司副司长韦犁表示，去年大火的网络直播售货，在几年前曾经被讨论是否写入电商法，但最终没有写入。因此，他强调，“下一步的立法和修法，一定要具有前瞻性，要学习技术，对技术的走向也要有前瞻性的判断，立法滞后太多会为监管带来很大麻烦，影响到行业的发展。”

在北京工商大学法学院教授吕来明看来，短视频电商模式中涉及多重关系，面临一系列有待回答的问题。“比如涉及多重主体模式下不同主体的定位问题，用户从直播平台看到直播者发布推广的商品，点击商品链接又跳转到第三方，或者是直播平台下的电商平台小店，小店又是一个电商平台，或者是关联公司、子公司，此外还有第三方的电商平台、直播者，直播者是网络代言人还是商品的代理商……”

吕来明说，电商的新型合规中要考虑两个问题，首先要搞清楚不同主体之间的法律关系，直播平台的法律地位若认定为其他网络服务提供者，则按照电子商务法的分类。但是，若按照另一种法律角度，在互联网广告的角度判断是否属于广告发布者，就涉及不同的责任。其次，从管理的角度来讲，不同的法律地位管理的决策是不同的，其承担的义务不同。如果是一个电商平台的地位，或者说具有电商平台的属性，就应按照电子商务法来承担相应的法律责任。如果不是电子商务平台，是其他的网络服务提供者，可能在一部分的内容下可以适用电子商务法，一部分不能适用。

杭州互联网法院院长杜前表示，目前法律规范滞后于电商交易模式的发展，一方面是立法速度无法赶上新产业、新业态、新模式的创新发展方式，社交电商、服务电商、导流电商等新型电商业态纠纷案件的不断涌现，使得案件法律关系更为复杂、事实查明难度更大、案例类型化整理更具挑战性。另一方面还在于目前立法内容原则性较强。

以电商平台知识产权保护为例。在电商法中，涉及平台知识产权保护责任的条款的直接规定有8条，相当于十分之一的篇幅，但在中央财经大学法学院教授杜颖看来，这些规定大多非常抽象和模糊，涵盖“必要”“及时”“合理”等表述。“这一现象涉及立法技术的问题，即立法的粗细和繁简，背后是法的预期性和灵活性之间的选择。这个视角的思考涉及所有的法律。电商法这个问题更加突出，因为电子商务法是一般性法律和综合性法律，触角伸到多远值得考量。”

除此之外，还涉及新规与旧律冲突问题。比如电子商务法第42至45条设定了通知删除的新机制，并没有规定其仅适用于某一特定的知识产权类型。

杜颖表示，一般认为，通知删除机制适用于版权、商标权和专利权的保护。但是事实上，“通知删除”这一源于美国的避风港规则最初仅仅出现在版权领域，并不适用于对商标法和专利法的保护。版权、商标权、专利权的内容不同，判断侵权的标准也是不一样的。在不同侵权判断存在不同规则的情况下，将通知删除规则一般性适用于知识产权保护，其合理性值得探讨。

“实践中究竟适用何者？这涉及法律选择适用的问题。从法律适用上讲，新法优于旧法，但还存在特别法优于一般法的适用顺序问题。”杜颖说。

传统诉讼规则与电商案件审理不适应

电商法颁布前后，恰逢杭州互联网法院试点集中审理杭州市辖区内的电商案件。杜前表示，对一大批电子商务案件进行集中审理，感受到的一大问题是传统诉讼规则与电商案件审理不适应。

去年5月，深圳码农袁某在“拼多多”买到假iPhone。袁某需要远赴上海长宁区法院起诉，马拉松式维权192天后，上海长宁区法院于去年12月一审判决被告“拼多多”方履行“假一赔十”的承诺。袁某在微博直播其维权过程中，曾给网友发出忠告，在网上买贵重物品要录制开箱视频，保存证据以防商家不认账。

其实，就此案看来，原本并不复杂的售假案件，却在实际中消耗了当事人大量物力财力与时间。如果不是借助互联网传播渠道的影响，此案是否能够因为足够的重视还很难说。

回头来看，袁先生之所以有这么大的诉讼困境，首先体现在诉讼管辖地上。根据2015年民事诉讼法解释第25条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

北京金诚同达律师事务所高级合伙人杨振中表示，如果按照上述规定字面解释，针对网络环境下的知识产权侵权行为，原告的所在地可以被视为“被侵权人住所地”。据此，可以将原告所在地作为管辖连接点。然而，通过最高人民法院的一系列管辖裁定，上述第25条实质上被做了限缩性解释。目前，仅针对侵害信息网络传播权，或者侵害人身权的案件，可以采用“原告住所地”作为管辖连接点，而商标、专利侵权案件则不能适用该规则确定管辖。

“这就必然会导致一个后果，也就是，针对电商环境下的商标、专利侵权案件，若基于送达、执行便利性的角度，仅起诉电商平台，则只能去电商平台所在地起诉。”杨振中说。

杜前表示，消费者的诉讼参与能力弱是当前电商诉讼案件的问题之一。“证据观念普遍淡漠，对以数据电文为载体的交易信息缺乏存证意识，或者对保存在网络交易平台的数据信息不知如何提取、利用，提交的证据材料又多不符合证据的形式要求。”

除此之外，“职业索赔”案件数量占比较高。在杭州互联网法院对电商案件集中审理的初期，大量“职业索赔”案件涌入法院，此类“职业索赔”案件，原告还呈现出家族化、团体分工化的趋势。

电商案件不同于传统合同纠纷的地方在于，电商交易合同存在“合意失灵”的现象。杜前指出，电子商务活动主体追求交易的便捷、效率和规模效应，在缔结合同时要么对合同内容的完整性考虑不周全，仓促形成有限合意，完成缔约；要么由强势一方提供格式合同，在双方未完全达成意思表示一致的情况下缔结合同，产生“合意失灵”的现象。原标题：电子商务法实施一周年观察立法抽象，传统诉讼规则与电商案件审理不适应