大国角力下的《反不正当竞争法》，打造国际一流营商环境

摘要：第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理证明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

2019年4月23日《反不正当竞争法》）作出修改。主要涉及商业秘密侵权的条款修改，涉及到举证责任分配、侵权方式、侵权责任主体、赔偿数额等众多方面。

第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第十七条　经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

首先，在侵犯商业秘密行为中明确了“电子侵入”的方式，“电子侵入”就是指网络攻击，通过互联网窃取商业秘密。这个词也是贸易谈判的高频词，特朗普每次必然被提到。在法律上明确禁止通过网络攻击获取商业秘密有利于打消外方的疑虑。

其次，将违反约定修改成违反保密义务，这一条实际上减轻了商业秘密权利人的负担。一般在涉及商业秘密的谈判中，比较棘手的就是保密问题。交易的双方在开始接触时可能并不了解对方，商业秘密权利人为了吸引客户，必然会披露一些信息。为了防止商业秘密泄露，权利人一般会要求对方签订保密协议。但实践中，签订保密协议多是建立在一定了解的基础上，也就是权利人在说服客户签订保密协议时已经披露了相当一部分信息。

对于技术复杂的项目，披露部分信息可能影响不大，但对于一些特殊项目，比如化学医药行业，一些暗示性的信息就有可能让对方察觉到关键的诀窍，从而获取技术秘密。在商业合作中，经常出现双方只是初步接触，保密协议还没来得及签，对方初步了解后表示不感兴趣，没想到过一阵就做出差不多的竞品，导致技术秘密权利人十分尴尬，去法院起诉也难以获得支持，因为双方还未签订保密协议。

但是改为违反保密义务就不同了，谈判之前，权利人一方只要声明自己透露的信息已经涉及到技术秘密，希望对方不要披露，这样权利人在签订保密协议之前披露的信息对方也有保密义务。这个问题在国际技术合作中表现尤为突出。

第三，扩大了侵犯商业秘密的责任主体。将教唆、引诱、帮助他人违反保密义务的行为也纳入到打击范围，而且经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织也属于责任承担主体。美方多次指责中国的机构利用各种渠道“顺走”美国的技术秘密，《反不正当竞争法》的这一条规定也是明确告诉世界，中国官方，不论是政府机构还是国有企业都不可能参与侵犯技术秘密的活动，这样美方的指责也就没有了基础，尤其在责任承担主体中增加了非法人组织，表明了足够的决心，一般情况下，侵权商业秘密的行为都是个人或公司行为。

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》。这部法律将于2020年1月1日起施行，将取代已经实行四十年的“外资三法”，即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，成为中国外商投资领域的基础性法律。其中也有涉及商业秘密保护的条款。

第二十三条：

行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

第三十九条：

行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《国外商投资法》和《反不正当竞争法》在商业秘密上的规定可以说是相呼应的。

第四，增加了恶意侵权的惩罚性赔偿和法定赔偿的上限。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。这一条也是与《专利法》遥相呼应，表明国家严格保护知识产权的决心，最高可以获得5倍的赔偿，实际上已经远远超过许多发达国家的最高三倍的赔偿标准。

最后，减轻了商业秘密权利人的举证责任。

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理证明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。在商业秘密案件中，双方当事人经常在商业秘密的定性上发生争议，一方认为是商业秘密，另一方通常认为是公知技术。

这时权利人需要证明相关技术秘密未公开，具有经济价值，以及采取适当的保密措施。对于没有完善保密措施的企业来说，证明这些实际上是有难度的。新法大幅度转移了权利人的举证责任，有利于权利人。

新的《反不正当竞争法》有利于打造良好的营商环境，也有利于与其他国家的贸易纠纷的解决。法律的修改当然有内在需求，但外部的环境与挑战也是重要的推动因素。

2019年4月18日，美国政府在纽约北部地区法院正式起诉两名华裔工程师ZhengXiaoqing与Zhang Zhaoxi，指控他们窃取GE的技术秘密，涉及GE Power的蒸汽涡轮技术，与航空发动机相关。

2019年1月24日，美国政府在华盛顿西部地区法院对华为公司提起刑事诉讼，指控华为窃取商业秘密。

2019年在1月底，美国FBI指控一名华裔工程师窃取苹果公司的无人驾驶汽车技术，这是FBI在六个月内以同样的理由指控第二位苹果的华裔工程师。2018年7月，FBI指控苹果工程师Zhang Xiaolang窃取商业秘密并尝试带到中国一家汽车公司。

2018年10月29日美国商务部宣布，对福建一家集成电路公司实施禁售令，所有向该企业出口的商品、软件和技术都推定为拒绝，原因也是涉相关技术秘密案件。

美国司法部2018年11月初启动了“中国特别行动”，美国司法部长亲自发表声明，要求对涉及到中国的窃取知识产权案件优先处理。美国一直对中国的商业秘密保护环境颇有微词。2017年2月27日，美国的防止知识产权窃取委员会发布报告称中国每年窃取知识产权给美国的造成的损失达到6000亿美元，这个数字当然不可信，但却成为美国政府采取针对性行动的理由。