大國角力下的《反不正當競爭法》，打造國際一流營商環境

摘要：第三十二條在侵犯商業祕密的民事審判程序中，商業祕密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業祕密採取保密措施，且合理表明商業祕密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業祕密不屬於本法規定的商業祕密。在侵犯商業祕密的民事審判程序中，商業祕密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業祕密採取保密措施，且合理證明商業祕密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業祕密不屬於本法規定的商業祕密。

2019年4月23日《反不正當競爭法》）作出修改。主要涉及商業祕密侵權的條款修改，涉及到舉證責任分配、侵權方式、侵權責任主體、賠償數額等衆多方面。

第九條　經營者不得實施下列侵犯商業祕密的行爲：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業祕密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業祕密；

（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業祕密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業祕密；

（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業祕密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業祕密。

經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行爲的，視爲侵犯商業祕密。

第三人明知或者應知商業祕密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行爲，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業祕密的，視爲侵犯商業祕密。

本法所稱的商業祕密，是指不爲公衆所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

第十七條　經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。

經營者的合法權益受到不正當競爭行爲損害的，可以向人民法院提起訴訟。

因不正當競爭行爲受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業祕密行爲，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者爲制止侵權行爲所支付的合理開支。

經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行爲的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。

第二十一條 經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業祕密的，由監督檢查部門責令停止違法行爲，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。

第三十二條在侵犯商業祕密的民事審判程序中，商業祕密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業祕密採取保密措施，且合理表明商業祕密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業祕密不屬於本法規定的商業祕密。

商業祕密權利人提供初步證據合理表明商業祕密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業祕密的行爲：

（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業祕密，且其使用的信息與該商業祕密實質上相同；

（二）有證據表明商業祕密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；

（三）有其他證據表明商業祕密被涉嫌侵權人侵犯。

首先，在侵犯商業祕密行爲中明確了“電子侵入”的方式，“電子侵入”就是指網絡攻擊，通過互聯網竊取商業祕密。這個詞也是貿易談判的高頻詞，特朗普每次必然被提到。在法律上明確禁止通過網絡攻擊獲取商業祕密有利於打消外方的疑慮。

其次，將違反約定修改成違反保密義務，這一條實際上減輕了商業祕密權利人的負擔。一般在涉及商業祕密的談判中，比較棘手的就是保密問題。交易的雙方在開始接觸時可能並不瞭解對方，商業祕密權利人爲了吸引客戶，必然會披露一些信息。爲了防止商業祕密泄露，權利人一般會要求對方簽訂保密協議。但實踐中，簽訂保密協議多是建立在一定了解的基礎上，也就是權利人在說服客戶簽訂保密協議時已經披露了相當一部分信息。

對於技術複雜的項目，披露部分信息可能影響不大，但對於一些特殊項目，比如化學醫藥行業，一些暗示性的信息就有可能讓對方察覺到關鍵的訣竅，從而獲取技術祕密。在商業合作中，經常出現雙方只是初步接觸，保密協議還沒來得及籤，對方初步瞭解後表示不感興趣，沒想到過一陣就做出差不多的競品，導致技術祕密權利人十分尷尬，去法院起訴也難以獲得支持，因爲雙方還未簽訂保密協議。

但是改爲違反保密義務就不同了，談判之前，權利人一方只要聲明自己透露的信息已經涉及到技術祕密，希望對方不要披露，這樣權利人在簽訂保密協議之前披露的信息對方也有保密義務。這個問題在國際技術合作中表現尤爲突出。

第三，擴大了侵犯商業祕密的責任主體。將教唆、引誘、幫助他人違反保密義務的行爲也納入到打擊範圍，而且經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織也屬於責任承擔主體。美方多次指責中國的機構利用各種渠道“順走”美國的技術祕密，《反不正當競爭法》的這一條規定也是明確告訴世界，中國官方，不論是政府機構還是國有企業都不可能參與侵犯技術祕密的活動，這樣美方的指責也就沒有了基礎，尤其在責任承擔主體中增加了非法人組織，表明了足夠的決心，一般情況下，侵權商業祕密的行爲都是個人或公司行爲。

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》。這部法律將於2020年1月1日起施行，將取代已經實行四十年的“外資三法”，即《中外合資經營企業法》、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》，成爲中國外商投資領域的基礎性法律。其中也有涉及商業祕密保護的條款。

第二十三條：

行政機關及其工作人員對於履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業的商業祕密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

第三十九條：

行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、翫忽職守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業祕密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《國外商投資法》和《反不正當競爭法》在商業祕密上的規定可以說是相呼應的。

第四，增加了惡意侵權的懲罰性賠償和法定賠償的上限。

經營者惡意實施侵犯商業祕密行爲，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。這一條也是與《專利法》遙相呼應，表明國家嚴格保護知識產權的決心，最高可以獲得5倍的賠償，實際上已經遠遠超過許多發達國家的最高三倍的賠償標準。

最後，減輕了商業祕密權利人的舉證責任。

在侵犯商業祕密的民事審判程序中，商業祕密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業祕密採取保密措施，且合理證明商業祕密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業祕密不屬於本法規定的商業祕密。在商業祕密案件中，雙方當事人經常在商業祕密的定性上發生爭議，一方認爲是商業祕密，另一方通常認爲是公知技術。

這時權利人需要證明相關技術祕密未公開，具有經濟價值，以及採取適當的保密措施。對於沒有完善保密措施的企業來說，證明這些實際上是有難度的。新法大幅度轉移了權利人的舉證責任，有利於權利人。

新的《反不正當競爭法》有利於打造良好的營商環境，也有利於與其他國家的貿易糾紛的解決。法律的修改當然有內在需求，但外部的環境與挑戰也是重要的推動因素。

2019年4月18日，美國政府在紐約北部地區法院正式起訴兩名華裔工程師ZhengXiaoqing與Zhang Zhaoxi，指控他們竊取GE的技術祕密，涉及GE Power的蒸汽渦輪技術，與航空發動機相關。

2019年1月24日，美國政府在華盛頓西部地區法院對華爲公司提起刑事訴訟，指控華爲竊取商業祕密。

2019年在1月底，美國FBI指控一名華裔工程師竊取蘋果公司的無人駕駛汽車技術，這是FBI在六個月內以同樣的理由指控第二位蘋果的華裔工程師。2018年7月，FBI指控蘋果工程師Zhang Xiaolang竊取商業祕密並嘗試帶到中國一家汽車公司。

2018年10月29日美國商務部宣佈，對福建一家集成電路公司實施禁售令，所有向該企業出口的商品、軟件和技術都推定爲拒絕，原因也是涉相關技術祕密案件。

美國司法部2018年11月初啓動了“中國特別行動”，美國司法部長親自發表聲明，要求對涉及到中國的竊取知識產權案件優先處理。美國一直對中國的商業祕密保護環境頗有微詞。2017年2月27日，美國的防止知識產權竊取委員會發布報告稱中國每年竊取知識產權給美國的造成的損失達到6000億美元，這個數字當然不可信，但卻成爲美國政府採取針對性行動的理由。