用人單位僅以“末位淘汰”爲由，與員工解除勞動合同，缺乏法律依據，屬於違法解除，勞動者可以請求用人單位繼續履行合同或者支付賠償金。

雲南靖節律師事務所張京律師以案說法

2014年3月，原告彭某進入被告尚盟公司任招商部招商專員，雙方簽訂了書面勞動合同。2016年2月，尚盟公司以末位淘汰制爲由，與彭某解除了勞動關係。在《員工離職表》中“離職原因”一欄載明，“按2015年度招商人員激勵制度，實行末位淘汰制，該員工予以淘汰”。彭某先向當地勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，後又向法院起訴，請求判決被告支付違法解除勞動合同賠償金。

法院判決

一審法院認爲：原告彭某與被告尚盟公司之間存在勞動關係，受勞動法及相關法律的調整。本案中，被告以末位淘汰制爲由解除與原告的勞動關係，屬上述法律規定中違法解除勞動合同的情形，應支付原告違法解除勞動合同的賠償金。

判決後，被告尚盟公司向二審法院提起上訴，後自行撤回上訴，現判決已發生法律效力。

張京律師案件分析

本案是一起勞動爭議案件，其爭議焦點是以“末位淘汰”爲理由單方解除勞動合同的行爲是否違法?對此，存在兩種觀點。

一種觀點認爲，末位淘汰廣泛運用於競爭性較強的銷售類企業，充分發揮了優者勝劣者汰的激勵作用，有利於激發勞動者的工作熱情和潛在能力，提升管理水平，增強企業效能，是先進的管理手段和制度創新，應當合法。

另一種觀點認爲，只要有排名，就有人處於末位，用人單位直接或者單憑“末位淘汰“爲理由，與勞動者解除合同，缺乏科學實證，折損人格尊嚴，侵害了勞動者合法權益。法院在審理過程中，支持該觀點。

(一)以末位淘汰爲由單方解除合同應是違法

按照法律角度，我國法律並未允許用人單位可以“末位淘汰”爲由，與勞動者解除勞動合同。換而言之，此單方行爲缺乏法律依據，屬於違法行爲，用人單位還要承擔相應的法律責任。

“末位”並不等同於勞動合同法第四十條規定的“不能勝任”，前者是績效管理的考覈排名，即使所有人都勝任工作，也有人會排名墊底;而後者則是指不具備完成崗位任務的基本能力，即使所有人都無法勝任工作，也會有人排名首位，故兩者不能直接畫等號。

2016年11月，《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》，明確規定用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同爲由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。本案與上述規定的情形完全符合。

(二)實行末位淘汰機制合法解除合同的條件

事實上，末位淘汰機制本身並不違法，也不意味用人單位對考覈排名末位的勞動者就無法解除勞動合同。根據勞動合同法的規定，勞動合同解除方式包括雙方協商解除、勞動者或者用人單位單方解除三種形式。

簡而言之，針對勞動者工作能力的用人單位單方解除合同，主要涉及勞動合同法第三十九條“在試用期間被證明不符合錄用條件的”和第四十條“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”之規定。因此，實行末位淘汰機制，合法解除勞動合同，必須嚴格遵循上述規定。

一種情況是，在招聘過程中，用人單位要明確告知勞動者，實行末位淘汰考覈機制，並作爲是否符合錄用條件的判斷標準。在試用期內，如果勞動者經考覈後排名末位，那麼用人單位以不符合錄用條件爲由辭退，這一做法並不違反法律規定。

另一種情況是，試用期滿後，用人單位必須充分舉證，證明勞動者不勝任本職工作，並對其進行培訓或調崗後仍不能勝任，才能單方提出解除勞動合同。

張京律師總結：

綜上所述，排名末位不代表不勝任，不勝任不意味着必然淘汰，末位淘汰機制與解除勞動合同也並不等同，解除勞動合同必須符合法定條件、遵循法定程序。