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近日，有人在易採通APP有問有答頻道問了這樣一個問題：確定邀請參加談判的供應商名單，不是談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定，而是採用公告方式邀請符合相應資格條件的供應商參加談判，這樣做可以嗎？

誰來確定邀請參加談判的供應商名單，《政府採購法》和財政部74號令都有規定。但在實際操作中，競爭性談判存在着法定程序與主流操作程序不一致的問題。爲什麼會這樣呢？

《政府採購法》第三十八條規定，採用競爭性談判方式，應當遵循下列程序：（一）成立談判小組（二）制定談判文件（三）確定邀請參加談判的供應商名單（四）談判（五）確定成交供應商。怎樣確定邀請參加談判的供應商名單呢？該條款還規定，談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少於三家的供應商參加談判，並向其提供談判文件。這就是說，第一步，產生“符合相應資格條件的供應商名單”；第二步，由談判小組從該名單中確定邀請參加談判的供應商名單；第三步，向供應商提供談判文件。

那麼，“符合相應資格條件的供應商名單” 是怎樣產生的呢？74號令第十二條規定，採購人、採購代理機構應當通過發佈公告、從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取，或者採購人和評審專家分別書面推薦的方式，邀請不少於3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性談判採購活動。這就是說，通過公告徵集、隨機抽取、書面推薦三種方式邀請談判供應商。邀請的供應商要符合相應的資格條件且數量在3家以上。如何產生“符合相應資格條件的供應商名單”呢？實際上，採購人、採購代理機構產生供應商名單的過程，也對供應商資格進行了審查。這種資格審查發生在“向其提供談判文件”前，即爲資格預審。

從《政府採購法》實施至今，採用競爭性談判方式未按上述法定程序執行，而是模擬招標採購方式，遵循公開發布採購信息，採用符合法律規定的評價方法和標準，公平對待供應商，保證每個環節符合法律法規的原則，從而形成了競爭性談判主流操作程序。一是製作談判文件，責任人是採購人或者採購代理機構；二是發佈採購信息，邀請談判供應商；三是成立談判小組，時間是談判開始前24小時以內；四是談判；五是確定成交供應商。

在主流操作程序下，確定邀請參加談判供應商的方式由談判小組確定變更爲通過信息公告邀請，供應商的資格審查由預審變爲後審，獲取談判文件的供應商並未經過資格審查。“確定邀請參加談判的供應商名單”的做法，主流操作程序與法定程序顯然是不一致的。74號令第五十一條規定：採購人、採購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告；有關法律、行政法規規定處以罰款的，並處罰款；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。而所說的下列違法情形就包括“未按照政府採購法和本辦法規定的程序和要求確定成交候選人的”。

爲什麼會發生這種現象呢？15年的實踐證明，《政府採購法》對競爭性談判採購方式操作程序的設計存在一定的瑕疵。理由有二：一是對談判小組在競爭性談判過程中的作用理想化，導致賦予權力過大過多。在競爭性談判採購中，談判小組的作用覆蓋整個採購過程及環節，包括：採購文件制定、確定邀請參加談判的供應商、談判、推薦成交供應商等重要環節，形成了封閉鏈條，程序設計缺乏合理的制約。實踐中，談判小組無論是專業素質，還是職業道德，均無法全面履行《政府採購法》和74號令賦予的職責。而且，有些職責是採購人的義務，不能轉嫁給專家。如《政府採購法實施條例》第十五條規定，採購人、採購代理機構應當根據政府採購政策、採購預算、採購需求編制採購文件。“制定談判文件”成爲談判小組的職責，顯然不利於採購人主體責任的落實。從實踐中看，採購人、採購代理機構是能夠通過需求分析、市場調研、諮詢等方式編制採購文件的。更何況，競爭性談判對於“技術複雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的”問題進行了邊談判邊完善的制度設計。二是競爭性談判雖具有靈活性，但其法定程序繁瑣複雜，其風險高於招標採購。談判小組如果對採購項目全程參與，權力過於集中，監督很難到位，爲供應商、採購人、評審專家之間的惡意串通，提供了很大的空間。

我認爲，競爭性談判的法定程序與主流操作程序的差異，反映了政府採購仍然存在“重實體輕程序”的現象。法律規定和實踐操作的脫節，可能導致供應商以程序不合法爲由提起質疑投訴，法律風險較大。同時，防控政府採購執行與監管中的法律風險，也要求妥善處理法定程序與主流程序不一致的問題。

可喜的是，財政部條法司近日召開了《政府採購法》修訂座談會。我們希望藉此機會，對競爭性談判的法定程序進行總結、分析，以問題爲導向，給予修正和完善。

親愛的政府採購同行，對上述觀點你有不同意見嗎？歡迎在留言板上分享你的見解。也歡迎大家把採購實戰中遇到的各種疑難雜症，在易採通APP有問有答頻道提出，也可以回答同行提出的各種問題贏得積分。

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