根据《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位实施。临时性是指不超过 6 个月的岗位。如果劳动者被派遣到某公司从事销售工作，派遣年限为 2 年，到期后又继续派遣，共计派遣了 10 年，那么派遣行为还有效吗？劳动者能否主张和接收单位（用工单位）之间存在劳动关系呢？

被派遣至用工单位

销售公墓多年

2005 年，何某入职 A 公司，从事墓地销售工作。自 2005 年至 2011 年，何某的工作内容为销售墓地，工作地点在 A 公司，双方从未签订书面劳动合同。2012 年 6 月 1 日，A 公司与 B 公司签订《劳务派遣协议书》，约定《劳务派遣协议书》期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日止 ,B 公司向 A 公司派遣工作人员。

同日，何某与 B 公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自 2012 年 6 月 1 日至 2014 年 5 月 31 日，期限为三年。何某同意根据 B 公司的安排，在销售岗位从事营销工作。

后来何某与 A 公司、B 公司发生劳动争议，申请劳动仲裁，主张两公司支付拖欠的工资以及未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等。仲裁委裁决由 B 公司支付拖欠的工资，驳回其他仲裁请求。何某对仲裁裁决不服，起诉至法院，主张其工作内容不是临时性、辅助性或者替代性的工作，劳动内容与劳务派遣规定不符，应当与 A 公司存在劳动关系。

即使派遣行为违法，

也不能认定与单位存在劳动关系

根据《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

二审法院认为，A 公司的经营范围为公墓开发、销售及相关业务咨询服务。何某的工作内容为从事墓地销售工作，虽不属于临时性、辅助性或者替代性的工作，但不能就此认定何某与 A 公司存在劳动关系。

1、劳动法律关系再特殊，也是民事法律关系，仍然要遵循民事法律关系的一般原则。劳动关系中当事人享有意思自治。在本案中，何某与 B 公司的劳动关系以双方意思自治为前提。

2、司法的强制力无法僭越劳动契约自由，不能剥夺何某与 B 公司是否建立劳动关系的意思，也无权设定根本不存在的法律关系。本案中，司法权不能代替 A 公司的意思强行让其与何某建立劳动关系。

3、何某从事墓地销售工作，确与 A 公司所设置的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位不符，A 公司与 B 公司在劳务派遣用工行为中违法，但违法行为应到受行政处罚 , 并不能因此在否定劳务派遣关系后，径直确认何某与 B 公司形成劳动关系。

槐城律师建议

前述案例所体现的裁判观点并非个案。律师经检索发现，法院对此类情形，多数情况下更倾向于认定与派遣单位存在劳动关系，与用工单位（接收单位）不存在劳动关系。槐城律师结合实务经验，为大家提供以下建议，供大家参考：

1、身为劳动者，如果并非被派遣，在入职用人单位后，及时与用人单位签订书面劳动合同，未签订或签订之后自己手中没有保留合同的，平时注意保留证据，比如考勤记录、工资发放证据、工作证件、同事的证人证言等，证明自己与用人单位存在事实劳动关系。在签订劳动合同时，要看清劳动合同的签订主体，是用人单位还是第三方劳务派遣公司。如果不愿意转为派遣工，则有权拒绝转为派遣工，并要求直接与用人单位签订劳动合同。如果愿意转成派遣工，则要明确工资、社保、福利等。用工单位给自己造成损害的，可以主张派遣公司与用工单位承担连带责任。

2、作为用人单位，如果为降低成本，可以通过与派遣公司签订《劳务派遣协议》的方式，由派遣公司向自己派遣员工，但要保证行为合法。在"临时性""辅助性""替代性"岗位实行劳务派遣，避免"逆向派遣""违法派遣"等行为，否则可能会被处罚或承担其他法律责任。在用人过程中，及时与员工签订书面劳动合同，一方面可以规范合同关系，另一方面也能避免支付双倍工资的风险。

来源：槐城律师