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穿透式审判思维之三

对法律规范相关概念及逻辑的穿透

编辑：伊路芳菲

【小编按语】

2019年底，在"全国法院九民会纪要解读”培训会上，最高法院刘贵祥专委讲到一个重要的概念——穿透式审判思维。笔者在学习过程中，对穿透式审判思维三个方面的问题（1. 穿透式审判的实质内容是什么？2. 穿透式审判的逻辑结构是什么？3. 审判中哪些事项需要进行穿透？），进行了梳理和思考。根据裁判思维的阶段性特征，笔者将穿透式审判分为对四个方面的穿透，即对司法功能的穿透、对诉讼请求的穿透、对法律规定的穿透、对概念逻辑的穿透。

以下为学习心得之三，主要涉及对法律规范相关概念及逻辑的穿透。

一、法律规定的三个层次

任何一条具体的法律规定，都必然包含三个层面的内容：第一，该法律规定本身；第二，与该法律规定有关的概念及逻辑；第三，该法律规定所体现的价值判断及公共政策。

在法律规定这三个层次中，第一层次（即法律规定本身），是必须执行、不能违背的遵循。第二层次（即概念及逻辑）与第三层次（即价值判判及公共政策），则是用来解释第一层次（即法律规定本身）的。

因而，对于法律规定的这三个层面来说，第一层面（即法律规定本身），是适用法律的根本；第二层面（即概念及逻辑），是对研习法律的指引；第三层面（即价值判断及公共政策），则是适用法律的核心。

二、法律适用的思维类型

（一）法律适用三种思维类型

根据对法律规定三个层面内容的重视和运用程度的不同，法律适用的思维方法模式，可分以下三种类型。

1. 概念逻辑裁判法。认为法律规范，是由概念及逻辑两部分组成。构成法律规范的概念及逻辑有两个特点：一是客观存在；二是能够自洽。因而，所谓法律适用，就是运用概念及逻辑进行推理，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法得出的裁判结论，才是正确的裁判结果。

2. 价值利益裁判法。即认为法律规范，是人们用来实现社会价值判断和利益衡量的工具。因而，所谓法律适用，就是进行公正的价值判断及合理的利益衡量，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。至于，裁判结果与法律规定之间如果存在冲突，则可以通过对法律进行任意解释的方式加以解决。

3. 公共政策裁判法。认为法律规范，是特殊的公共政策。其特殊性体现在，既要进行价值判断及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序与实体两方面）予以呈现。因而，所谓法律适用，就是在法律的引导下，进行价值判断和利益考量，并最终得出裁判结果，且该裁判结果必须以符合司法要求的方式呈现。认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。

（二）法律适用三种思维方式的比较

1. 概念逻辑裁判法。

优点：概念逻辑裁判法有法学理论的支撑，方便进行学理交流。

缺点：具有形式主义倾向，容易导致机械适法。

评述：法律规范是虚拟的事物，但是其可因法律裁判结果的确定，而使其具有客观性。然而，法律规范背后的概念及逻辑，则完全是虚拟的事物。用虚拟的概念与逻辑进行推理，无法得出唯一的裁判结论。同时，由于每个人对概念与逻辑的理解不一样，因而采用概念逻辑法所得出的裁判结论，就必然不一样。因此，概念逻辑裁判法，并非妥当的法律适用思维模式。

2. 价值利益裁判法。

优点：价值利益裁判法可能会产生较好的社会效果；

缺点：脱离法律规范进行裁判，容易导致司法擅断和枉法裁判；

评述：由于每个人的价值判断和利益考量各不相同，如果完全脱离具体的法律规定，仅凭价值判断和利益考量进行裁判，不仅会导致裁判结果的不确定性及多样性，而且还可能会导致司法擅断及枉法裁判。因而，价值利益裁判法，实为“春秋决狱”的当代版。

3. 公共政策裁判法。

优点：公共政策裁判法，可以兼顾社会效果与法律效果的统一。

缺点：在个案上可能会牺牲某一方当事人的真实和正当利益。

评述：公共政策裁判法，既可以避免概念逻辑裁判法的机械裁判倾向，也可以避免价值利益裁判法的司法擅断倾向，是较为规范妥当的法律适用思维模式。

三、法律适用的思维路径

（一）法律适用两种思维路径

1. 单向链接法。其逻辑原理是：如果，可由A推导出B，B推出C，C推导出D，则得出结论D。单向链接法的最大特点，就是有一个中间环节Ｂ与C。

2. 多向锁定法。其逻辑原理是：如果，可由A推导出D，B推导出D，C推导出D，则得出结论D。多向锁定法，实质上就是对具体法律制度构成的判断法，包括犯罪构成、侵权责任构成、违约责任构成等方式。

（二）以两类案件为例进行说明

1. 人身损害赔偿案件。

基本案情 ：某乙触电身亡，其近亲属认为输电线路的产权人是某甲，遂诉请某甲承担赔偿责任。

（1）单向链接法的裁判路径：首先，要找到一个中间环节，即以供用电设施产权人承担责任为基本判断原则。然后，作出如下判断：如果某甲是供用电设施产权人，则某甲承担侵权责任；如果某甲不是供用电设施产权人，则某甲不承担侵权责任。

（2）多向锁定法的裁判路径：只看行为人的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，供用电设施产权人承担责任，只是侵权责任构成条件中的一种情形。换言之，即使行为人不是供用电设施产权人，但是如果符合侵权责任构成，其仍然应当承担侵权责任。

2. 农村自建房致人损害案件。

基本案情 ：某甲修建房屋，请某乙施工，在施工过程中致过路行人某丙受伤。

（1）单向链接法的裁判路径：如果甲与乙之间是定作承揽关系，则甲不承担责任，乙承担责任；如果甲与乙之间是雇佣关系，则由甲承担责任，乙不承担责任。这种处理方法的特点，是通过中间环节即合同关系，解决侵权责任问题。

（2）多向锁定法的裁判路径：只看甲的行为及后果，是否符合侵权责任构成要件。其中，即使甲的行为及后果不符合侵权责任构成，但是如果甲有合同约定上的义务的，甲仍应当承担合同法上的责任。

（三）单向链接法的逻辑缺陷

在裁判方法上，如果仅运用单向链接法，能得出正确结论的可能性很小。其结论正确是偶然，错误是必然。之所以如此，有以下两个原因：

原因之一：在运用单向链接法进行裁判时，很多人难以避免一种错误的思维习惯，即对单向链接法进行反向否定适用。单向链接法，在逻辑上本无错误，但人们在运用时却存错误。因为，人们一般都是反向否定运用单向链接法。

例如：由A推导出B，B推出C，则由A得出结论Ｃ，这个推导没有问题。然而，反向否定运用，则是以该Ａ→Ｂ→Ｃ链条为基础，从Ａ出发，如果推导不出Ｂ，或者不能由B推导出C，则得出结论Ｃ不成立。这在逻辑上是错误的，因为如果没有Ａ→Ｂ→Ｃ链条，不等于就没有其他链条，比如还有Ａ→Ｅ→Ｃ或者Ａ→Ｆ→Ｃ等链条，也即在Ａ→Ｂ→Ｃ链条行不通的情况下，无法排除经由其他链条得出Ｃ结论的可能性。可见，对单向链接法的反向否定运用，在逻辑上是错误的。

原因之二：形式逻辑与实质正义的脱节，导致在适用法律时制度逻辑本身存在局限性，因而在适用法律时单向链接法更容易出错。法律制度背后的逻辑是虚拟的，然而法律适用的结果则是真实的。每一次法律适用，如果仅仅是在概念逻辑所组成的链接通道中行走，则其结论出现错误的可能性较大。

（四）两种裁判思维路径的优劣。

（1） 单向链接法的特点及弊端。单向链接法的特点，是必须通过某个中间环节进行逻辑判断。单向链接法的弊端，在于运用了中间环节，导致其关键性问题的判断远离现实问题，脱离实质正义。

（2）多向锁定法的的特点及优势。多向锁定法的特点，是在构成要件的多个因素上进行全面的逻辑判断。多向锁定法的优势，在于其中对每个构成要件所作的逻辑判断，距离现实问题都很近，有利于兼顾实质正义。

（五）两种裁判思维路径的协调使用。

那么，在司法实务中，单向链接法，是否就毫无用处，应予完全抛弃？答案是否定的。单向链接法，仍然具有十分重要的使用价值。关键在于正确处理单向链接法与多向锁定法之间的关系。处理两者之间的关系，应当遵循以下原则。

原则之一：单向链接法，可以作为寻找法律适用三段论法律大前提的捷径与有效方法，但其不是法律适用的最终判断方法，适用法律的最终判断方法，仍然是多向链接法。

原则之二：对通过单向链接法找到的法律大前提，必须接受多向锁定法的最终判断，如果无法通过多向锁定法的最终判断，则仍需另行寻找其他可以适用的法律大前提。

四、法律适用中的思维误区

适用法律的最大误区，在于过度依赖概念与逻辑。有两种表现形式：一是以概念逻辑法排斥公共政策法。在思维类型上，过于简单化和单一化。二是以单向链接作为法律适用的基础方法。在认知方法上，存在以认知工具替代客观事实的思维习惯。

以下继续以侵权纠纷案件处理中，以区分承揽与雇佣关系为根本方法的法律适用方法论模型，来说明以上问题。

适用法律时，最基本的方法应当是，对不管是违约责任，还是侵权责任，都使用锁定式思维进行确定。也即，看案件的基本事实，是否符合违约或侵权责任的构成要件。如果符合相应的构成要件，那么就判断其构成相应的责任，否则就不能构成相应责任。

然而，在现实生活中，人们在解决侵权责任的确定时，往往会偏离这一原则。也即，不使用锁定思维，而是使用链接思维。

其方法论为，首先，以法律对特殊侵权的规定为超链接，把所要解决的争议转移到对其他问题的判断上去；然后，通过对其它问题的判断，来解决本案所争议的侵权责任承担问题。

具体的思维路径是，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担问题。

然而，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法，或者说简便方法。以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，对这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。

当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷的适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是当事人之间有无承揽或者雇佣关系。

因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变其相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。

那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到与第三人之间或者合同当事人之间的侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实状况，并最终影响到侵权责任关系。

因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间归入承揽或雇佣合同关系，然后对侵权责任问题，按照法律关于承揽或雇佣的规定进行处理的方式，所能界定得清楚的。

当然，对这类纠纷，也并非要排除法律关于承揽或雇佣的特别规定的适用。前已述及，这些规定有两方面的运用价值：第一，只能正向肯定适用，不能反向否定适用；第二，不能作为事实判断规则与裁判规则使用，但是可以作为裁判结果的表达方式加以使用。

对以上第二种运用方式，其具体方法过程如下：首先，根据侵权责任法的一般规定和基本原理进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任比例；然后，以此处理结果为前提条件，去寻找相应的方便说理和裁判的具体法律规定，选中的既可能是关于承揽的规定，也可能是关于雇佣的规定，还可能是法律关于其他问题的规定。

其实，这种处理方法，就是人们常说的“先有结果、后找法条”的裁判方式；同时，也是运用“先有结果、后找法条”裁判方法的典型场景和真实意趣。

不过，这种所谓“先有结果、后找法条”的说法，只是对表面现象的形象概括，而非客观实质。因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其依据的法律大前提仍然是侵权责任法。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。

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